Álit

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 19. desember 2013. Í álitinu sagði meðal annars svo:

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Andmælaréttur aðila máls.

Athugun mín á máli þessu afmarkast við það hvort sveitarfélaginu X hafi borið að gefa A kost á að tjá sig í samræmi við 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um neikvæða umsögn álitsgjafa um hana áður en sveitarfélagið tók ákvörðun um að ráða í starf leikskólakennara í Y.

Ákvörðun um ráðningu í opinbert starf, þ. á m. hjá sveitarfélögum, er ákvörðun um rétt eða skyldu manna í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga og gilda um hana skráðar og óskráðar reglur stjórnsýsluréttarins.

Í 13. gr. stjórnsýslulaga segir að aðili máls skuli eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Í athugasemdum við IV. kafla laganna í frumvarpi því er varð að stjórnsýslulögum segir að í reglunni felist að aðili máls skuli eiga þess kost að tryggja réttindi sín og hagsmuni með því að kynna sér gögn máls og málsástæður er ákvörðun mun byggjast á, leiðrétta framkomnar upplýsingar og koma að frekari upplýsingum um málsatvik áður en stjórnvald tekur ákvörðun í máli hans. Kemur þar enn fremur fram að andmælareglan eigi ekki aðeins að tryggja hagsmuni aðila máls heldur sé tilgangur hennar einnig að stuðla að því að mál verði betur upplýst. (Alþt. 1992—1993, A-deild, bls. 3295.) Í athugasemdum við 14. gr. í frumvarpi er varð að stjórnsýslulögum segir síðan orðrétt:

„Þegar aðili máls hefur sótt um tiltekin réttindi eða fyrirgreiðslu hjá stjórnvöldum og fyrir liggur afstaða hans í gögnum máls þarf almennt ekki að veita honum frekara færi á að tjá sig um málsefni eins og fyrr segir. Þegar aðila er hins vegar ókunnugt um að ný gögn og upplýsingar hafa bæst við í máli hans og telja verður að upplýsingarnar séu honum í óhag og hafi verulega þýðingu við úrlausn málsins er almennt óheimilt að taka ákvörðun í málinu fyrr en honum hefur verið gefinn kostur á að kynna sér upplýsingarnar og tjá sig um þær.“ (Alþt. 1992—1993, A-deild, bls. 3296.)

Samkvæmt framansögðu ber stjórnvaldi almennt að eigin frumkvæði, og áður en ákvörðun er tekin um veitingu opinbers starfs, að veita umsækjanda sanngjarnt færi á því að kynna sér upplýsingar sem það hefur aflað um viðkomandi og honum er ekki kunnugt um enda hafi þær upplýsingar verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins og séu umsækjanda í óhag og gefa honum ráðrúm til að tjá sig um þær. Umsækjandi fær þá tækifæri til að koma að frekari gögnum og leiðrétta upplýsingar sem kunna að reynast rangar, en með þessum hætti stuðlar andmælarétturinn, sem fyrr greinir, almennt að því að mál verði nægjanlega upplýst eins og 10. gr. stjórnsýslulaga gerir kröfu um, sbr. álit umboðsmanns Alþingis frá 10. desember 2008 í málum nr. 5124/2007 og 5196/2007. Andmælaréttinum er þannig ætlað að vera raunhæft úrræði fyrir aðila máls til að koma að athugasemdum sínum áður en stjórnvald tekur ákvörðun í máli. Af þessu leiðir að endanleg afstaða stjórnvaldsins má ekki vera afráðin áður en aðila er veitt færi á að koma andmælum á framfæri.

Með framangreind sjónarmið að leiðarljósi vík ég nú að atvikum málsins.

2. Atvik málsins.

Eins og að framan er getið fékk A neikvæða umsögn er laut m.a. að samskiptahæfni hennar, sem studd var vísunum til ákveðinna tilvika sem höfðu komið upp í störfum hennar. Laut umsögnin að framkomu hennar gagnvart samstarfsfólki, börnum á leikskólanum og foreldrum þeirra auk þess að hún hefði ekki sinnt öllum þáttum starfsins með fullnægjandi hætti, einkum þeim sem hún hefði ekki áhuga á. Afstaða sveitarfélagsins X er sú að ekki hafi borið að gefa A kost á að tjá sig um efni umsagnarinnar áður en tekin var ákvörðun um ráðningu í starfið. Í skýringum sveitarfélagsins til mín er því haldið fram í fyrsta lagi að eðli þeirra upplýsinga sem birtust í umsögninni hafi verið slíkt að andmæli hefðu ekki breytt nokkru um þær upplýsingar sem þar komu fram. Í öðru lagi að upplýsingarnar hafi ekki „haft neina úrslitaþýðingu varðandi mat á hæfni umsækjenda“ og önnur atriði hafi ráðið því að aðrir umsækjendur voru metnir hæfari en hún. Í þriðja lagi að upplýsingar um samskiptahæfni A hafi legið fyrir í stjórnsýslu sveitarfélagsins enda hafði hún starfað lengi fyrir það.

Líkt og fram kemur í ofantilvitnuðum athugasemdum að baki ákvæði því er síðar varð að 13. gr. stjórnsýslulaga kann andmælaréttur að verða virkur ef fram koma í umsögnum um starfsumsækjanda upplýsingar sem teljast, eins og atvikum er háttað, nýjar og afstaða aðilans til þeirra liggur ekki fyrir í gögnum málsins. Upplýsingar verða að vera umsækjandanum í óhag og hafa verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins, sjá t.d. álit mitt frá 28. september 2009 í máli nr. 5466/2008. Reynir því á hvort þessum skilyrðum hafi verið fullnægt vegna þeirrar umsagnar um A sem er hér er til skoðunar.

Áður en ég vík að því tel ég þó rétt að taka fram, vegna athugasemda í skýringum sveitarfélagsins til mín, að þótt umsögnin hafi falið í sér huglæga afstöðu eða skoðun umsagnaraðila var hún sett fram með þeim hætti að vísað var til nokkurra tilvika er vörðuðu samskiptahæfni A. Þau voru til þess fallin að gefa þeim sem réð í starfið tilefni til að draga almennar ályktanir um að slík hæfni væri ábótavant hjá henni. Ég get því ekki fallist á að framsetning umsagnarinnar hafi verið með þeim hætti að ekki hefði þýðingu að veita andmælarétt vegna hennar.

Ótvírætt er að umrædd umsögn hafði að geyma upplýsingar sem voru A í óhag. Kemur þá næst til skoðunar hvort um hafi verið að ræða nýjar upplýsingar sem höfðu bæst við málið sem henni var „ókunnugt um“, eins og það er orðað í áðurtilvitnuðum athugasemdum við ákvæði það er síðar varð að 13. gr. stjórnsýslulaga. Í skýringum sveitarfélagsins til mín er, sem fyrr greinir, byggt á því að upplýsingar um samskiptahæfni A hafi legið fyrir innan stjórnsýslu sveitarfélagsins enda hafði hún starfað lengi fyrir það. Við mat á því hvort þessu skilyrði sé fullnægt kann það að skipta verulegu máli hvort sá sem fór með ráðningarvaldið hafi sjálfur þekkingu á persónulegum eiginleikum tiltekinna umsækjenda vegna fyrri starfa eða hvort aflað er slíkra upplýsinga frá utanaðkomandi umsagnaraðilum. Hér verður einnig að hafa í huga hvort umsækjanda megi vera ljóst að slíkri þekkingu sé til að dreifa hjá þeim sem fer með ráðningarvaldið og kunni að hafa áhrif á málið, sjá til hliðsjónar fyrrnefnt álit mitt frá 28. september 2009 í máli nr. 5466/2008 og álit setts umboðsmanns Alþingis frá 1. mars 2013 í máli nr. 6560/2011.

Í skýringum sveitarfélagsins til mín er aðeins vísað með almennum hætti til þess að A hafi starfað lengi fyrir sveitarfélagið og að þessi vitneskja hafi verið til staðar „innan stjórnsýslu [X]“ en engar frekari skýringar gefnar. Þá verður að líta til þess að í minnisblaði verðandi skólastjóra, sem réð í starfið, og tekið var saman í tilefni af bréfi mínu er hvergi vísað til þess að þessi vitneskja hafi verið til staðar af hans hálfu, hjá öðrum sem komu að ákvörðuninni eða hann hafi byggt á slíkri vitneskju sem hann hafi sjálfur búið yfir vegna fyrri reynslu sinnar af henni. Um samskiptahæfni A er þvert á móti aðeins vísað til upplýsinga sem komu fram í umsögninni um samstarfshæfni henni og bornar saman við upplýsingar sem komu fram í viðtali við hana. Þá er ekki að finna önnur gögn sem ég hef undir höndum sem styðja það að sá sem réð í starfið hafi sjálfur búið yfir þessari þekkingu og að A hafi mátt vera það ljóst.

Af gögnum málsins má þó ráða að uppi hafi verið samskiptavandi milli A og tiltekins sviðsstjóra hjá sveitarfélaginu og kom það m.a. fram í því viðtali sem verðandi skólastjóri tók við A. Í bréfi A til mín, dags. 15. apríl 2013, kemur auk þess fram að hún hafi m.a. átt fund með umræddum fræðslustjóra og bæjarstjóra vegna þessa samskiptavanda og hafi hún í framhaldinu leitað til Vinnumálastofnunar vegna þess eineltis sem hún taldi sig hafa orðið fyrir. Vísað er jafnframt til úttektar mennta- og menningarmálaráðuneytisins á leikskólanum Z frá árinu 2011. Þar kemur m.a. fram að starfsandi innan leikskólans hafi verið erfiður en nú sé hann góður. Þá segir í úttektinni að ekki virðist vera nægilegt traust á milli stjórnenda skólans og fræðslu- og menningarsviðs sveitarfélagsins og finna þurfi leiðir til að bæta samstarf leikskólans og fræðslusviðs sveitarfélagsins. Ég tel að upplýsingar um samskiptavanda A við fræðslustjórann og upplýsingar um að starfsandi hafi á tímabili verið erfiður innan leikskólans Z hafi verið þess eðlis að þær gátu verið dregnar inn í mat á henni við ráðningu í starf leikskólakennara við Y að því marki sem sá sem fór með ráðningarvaldið bjó yfir þeim og A mátti vera það ljóst. Í þessu sambandi legg ég þó áherslu á að í umsögn þess sem verðandi skólastjóri leitaði til var að finna lýsingu á tilteknum tilvikum sem lutu að samskiptum A við annað starfsfólk leikskólans, foreldra og börn auk þess að hvaða marki hún tók þátt í öllum þáttum starfsins en ekki er vísað til samskiptavanda hennar við fræðslustjórann. Þá er lýsing í fyrrnefndri úttekt ráðuneytisins á „starfsanda“ afar almenn en ég tek fram að úttektin liggur ekki fyrir í heild sinni í gögnum málsins. Þegar horft er til gagna málsins tel ég að sveitarfélagið X hafi ekki sýnt fram á að sá sem réð í starfið, þ.e. verðandi skólastjóri Y, hafi haft slíka þekkingu og reynslu af A er varðar þau tilvik og sjónarmið sem getið er í umsögninni að hún hafi í reynd ekki bætt neinu nýju við málið sem A hafi mátt vera kunnugt um. Eins og mál þetta liggur fyrir mér hef ég ekki aðrar forsendur en að draga þá ályktun að um hafi verið að ræða nýjar upplýsingar sem hafi bæst við málið sem A var ókunnugt um.

Þá fæ ég ekki séð að afstaða A til þeirra atriða sem voru tilgreind í umsögninni hafi legið fyrir með fullnægjandi hætti í gögnum málsins þrátt fyrir að hún hafi verið spurð út í samskiptahæfni sína í starfsviðtali. Ekki er útilokað að það teljist nægjanlegt að upplýsingar úr umsögnum séu bornar undir viðkomandi í starfsviðtali og umsækjandi fái tækifæri til að tjá sig um þær upplýsingar þar, eftir atvikum með því að fá sanngjarnt tækifæri til að svara með fyllri og nánari hætti síðar. Meðal gagna málsins er spurningarlisti sem var notaður í starfsviðtölum fyrir umrædd störf og svör A við honum. Samkvæmt honum var aðeins spurt með almennum hætti um samstarfshæfni hennar sem hluta af stöðluðu viðtali. Svör A voru jafnframt almenn. Í ljósi framsetningar umsagnarinnar tel ég að þessar almennu spurningar hafi ekki getað komið í stað þess að veita henni tækifæri til að tjá sig sérstaklega um þær upplýsingar sem komu fram í umsögninni.

Kemur þá að lokum til skoðunar hvort þau sjónarmið sem fram komu í umsögninni hafi haft verulega þýðingu við úrlausn málsins en sveitarfélagið hefur haldið því fram að önnur atriði hafi ráðið því að aðrir umsækjendur voru metnir hæfari en A. Í auglýsingu um starfið var gerð krafa um að allir starfsmenn skólans yrðu að „búa yfir góðri samstarfshæfni“. Í samræmi við það var í rökstuðningi til A vísað til þess að þeir einstaklingar sem voru ráðnir í starfið hefðu yfir að búa góðri samskiptahæfni. Af því verður vart önnur ályktun dregin en að það atriði hafi haft sérstaka þýðingu við mat á umsóknum um störfin. Þá er í tengslum við umfjöllun um þær upplýsingar sem m.a. lágu til grundvallar samanburði á umsækjendum í minnisblaði skólastjóra, sem tekið var saman í tilefni af bréfi mínu til sveitarfélagsins, sérstaklega vísað til þess sem fram kom í umsögn um samskiptahæfni A. Sveitarfélagið hefur, sem fyrr greinir, haldið því á lofti að önnur atriði hafi ráðið því að aðrir umsækjendur voru metnir hæfari en A. Í því sambandi er þó í skýringum sveitarfélagsins til mín aðeins fjallað um að hún hafi óskað eftir að byrja fyrst í hlutastarfi. Af þeirri ósk hafi sú ályktun verið dregin að hún hafi ekki haft nægjanlega áhuga á að taka þátt í mótun starfsins. Hins vegar kemur til viðbótar þessu fram í minnisblaði skólastjórans að honum hafi ekki fundist koma fram í umsögnunum hennar að hún byggi yfir nægjanlegum leiðtogahæfileikum. Ekki er vikið að öðrum atriðum í tengslum við samanburð á umsækjendum. Í ljósi framangreinds og einkum þess vægis sem umfjöllun um samskiptahæfni hafði í rökstuðningi og minnisblaði verðandi skólastjóra, sem er meðal gagna málsins, tel ég að varla verði önnur ályktun dregin af gögnum málsins en að upplýsingarnar hafi haft verulega þýðingu við úrlausn þess. Get ég því ekki fallist á þær skýringar sveitarfélagsins að upplýsingarnar hafi ekki haft verulega þýðingu. Í samræmi við þetta bar að gefa A kost á að tjá sig um þær áður en tekin var ákvörðun um að ráða í starfið í samræmi við 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Að lokum tek ég fram að ég hef ekki tekið neina afstöðu til þeirra sjónarmiða sem voru lögð til grundvallar töku ákvörðunar um ráðningar í umrædd störf og hvernig umsækjendur um störfin féllu að þeim sjónarmiðum.

V. Niðurstaða.

Með vísan til þess sem rakið er hér að framan er það niðurstaða mín að málsmeðferð sveitarfélagsins X í tilviki A hafi brotið í bága við 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þegar það réð í starf leikskólakennara við Y.

Með vísan til dómaframkvæmdar og að teknu tilliti til hagsmuna þeirra sem hlutu störfin tel ég ólíklegt að framangreindur annmarki leiði til ógildingar á ráðningunum. Ég bendi á, eins og jafnan þegar verulegir annmarkar hafa orðið á meðferð stjórnvalds á stjórnsýslumáli, að það leiðir af almennum starfsskyldum stjórnvalda að rétt er að þau taki afstöðu til þess hvort og þá hvernig bætt verði úr þeim annmörkum og afleiðingum þeirra gagnvart hlutaðeigandi. Þegar atvik í þessu máli eru virt eru það tilmæli mín til X að leitað verði leiða til að rétta hlut A. Að öðru leyti verður það að vera verkefni dómstóla að fjalla um frekari réttaráhrif þessara annmarka, þar með talið um hugsanlega skaðabótaábyrgð sveitarfélagsins gagnvart A.

Ég beini jafnframt þeim tilmælum til sveitarfélagsins að það taki framvegis mið af þeim sjónarmiðum sem koma fram í áliti þessu.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Í tilefni af fyrirspurn minni um málið barst mér svarbréf bæjarstjóra sveitarfélagsins, dags. 18. mars 2014, þar sem segir m.a. eftirfarandi:

„Því er til að svara að í bréfi, dags. 27. janúar 2014, til [A] frá sveitarfélaginu kom eftirfarandi fram:

Sveitarfélagið harmar að niðurstaða UA sé að brotið hafi verið á rétti þínum til þess að tefla fram andmælum við þeim upplýsingum sem að ofan eru nefndar og biður þig afsökunar á því.

Í því skyni að rétta þinn hlut, telur sveitarfélagið rétt að það komi að því að greiða þann útlagða kostnað sem þú kannt að hafa haft af því að reka mál þitt fyrir UA.

Er þess hér með óskað að þú setjir þig í samband við undirritaða sem fyrst, þannig að unnt verði að fara yfir hver sá kostnaður kann að vera og þá eftir atvikum að ljúka málinu á tilhlýðilegan hátt.

Í framhaldi af þessu bréfi hafði formaður Félags stjórnenda leikskóla samband við sveitarstjóra og var óskað eftir því að sveitarfélagið greiddi [A] miskabætur. Niðurstaða þeirra samskipta sem fram fóru í kjölfarið var sú að samkomulag var gert við [A] um greiðslu miskabóta kr. 500.000.“

Í bréfi bæjarstjóra kemur einnig fram að farið hafi verið yfir málið með lögmönnum og einnig hafi verið haft samband við kjarasvið Sambands íslenskra sveitarfélaga til að skýra verkferla sveitarfélagsins við ráðningar. Niðurstaða þeirrar vinnu verði kynnt stjórnendum hjá sveitarfélaginu á næsta stjórnendafundi.