Álit

I Kvörtun og afmörkun athugunar

Hinn 9. september 2022 leitaði A til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir ákvörðun Samgöngustofu um að ráða í starf deildarstjóra upplýsingatæknideildar án þess að starfið hefði verið auglýst laust til umsóknar. Athugun umboðsmanns hefur lotið að því hvort það hafi verið gert og þá lagagrundvelli þeirrar ákvörðunar.

 

II Málavextir

Í desember 2021 auglýsti Samgöngustofa starf deildarstjóra upplýsingatæknideildar laust til umsóknar. Samkvæmt því sem kemur fram í svörum Samgöngustofu til umboðsmanns voru umsækjendur um starfið 27 og mun A hafa verið meðal þeirra. Að loknu ráðningarferli var tilteknum umsækjanda sem stofnunin mat hæfastan boðið starfið. Eftir að sá umsækjandi hafnaði boðinu var þó ákveðið að hætta við að ráða í starfið að svo stöddu. Í maí 2022 var hins vegar tekin ákvörðun um ráðningu í umrætt starf til tveggja ára frá og með 1. ágúst þess árs en sá sem hlaut það var ekki meðal umsækjenda þegar það hafði verið auglýst.

 

III Samskipti umboðsmanns Alþingis og Samgöngustofu

Með bréfi til Samgöngustofu 20. september 2022 var óskað upplýsinga um hvort rétt væri að ráðinn hefði verið deildarstjóri  upplýsingatæknideildar án þess að starfið hefði verið auglýst og ef svo væri á hvaða lagagrundvelli það hefði þá verið byggt. Í svari Samgöngustofu 4. október 2022 kemur fram að starfið hafi ekki verið auglýst en um tímabundna ráðningu til tveggja ára hafi verið að ræða. Í því samhengi er í svarinu vísað til 41. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Í afriti ráðningarsamnings, sem fylgdi svarinu, kemur fram hann hafi verið undirritaður 17. maí 2022 og með gildistíma frá 1. ágúst þess árs til 31. júlí 2024.

Með bréfi 6. október 2022 var þess óskað að Samgöngustofa upplýsti um aðdraganda þess að 17. maí þess árs hefði verið gerður samningur um ráðningu í starf deildarstjóra upplýsingatæknideildar til tveggja ára frá og með 1. ágúst þess árs að telja. Jafnframt var óskað eftir afstöðu stofnunarinnar til þess hvort og þá hvernig ráðningin samrýmdist 3. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996 og reglum nr. 1000/2019, um auglýsingar lausra starfa.   

Í svarbréfi Samgöngustofu 27. október 2022 kemur fram, um aðdraganda ráðningarinnar, að fallið hafi verið frá því að ráða í starfið á sínum tíma vegna þess að aðrir umsækjendur en sá sem hafnaði boði um starfið hefðu að mati stofnunarinnar „ekki haft það sem til þurfti miðað við tilgreindar kröfur auglýsingar“. Enn fremur segir:

"Vorið 2022 fékk [B], forstjóri Samgöngustofu, veður af því að öflugur stjórnandi upplýsingatæknimála hjá fyrirtæki í Reykjavík væri farinn að hugsa sér til hreyfings. Eftir nokkur samtöl milli þess einstaklings og forstjóra um stefnu Samgöngustofu til upplýsingatæknimála þótti ljóst að hann félli vel að þeirri starfslýsingu sem Samgöngustofa var að leitast eftir og uppfyllti öll skilyrði. Það var mat Samgöngustofu á þessum tímapunkti að óbreytt ástand, þar sem vantaði mönnun í stöðu deildarstjóra upplýsingatæknideildar, skapaði rekstrarlega áhættu. Uppsagnir starfsmanna og viðhorfskönnun starfsfólks deildarinnar studdu þetta mat og því var talið nauðsynlegt að bregðast við stöðunni með þeim hætti sem gert var.

Í kjölfar þessa var ákvörðun tekin með stoð í lögum nr. 139/2003 um tímabundna ráðningu starfsmanna. Á þeim grundvelli var deildarstjóri upplýsingatæknimála ráðinn til starfa með tímabundinn samning til tveggja ára. Staðan verður að þeim tíma liðnum endurmetin og auglýst á ný."

 

Um afstöðu til lagaatriða segir eftirfarandi í bréfinu:

"Hvað varðar afstöðu stofnunarinnar til þess hvernig ráðningin samrýmist 3. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996, sbr. reglur nr. 1000/2019 um auglýsingu lausra starfa þá eru laus störf hjá stofnuninni jafnan auglýst laus til umsókna. Þetta umrædda deildarstjórastarf var auglýst líkt og að framan hefur verið rakið. Í flestum tilfellum ganga ráðningar mjög vel á grundvelli þeirra umsókna sem berast um laus störf. í þessu tilfelli var hins vegar fallið frá ráðningu þar sem aðrir umsækjendur en þeim sem boðið var starfið á sínum tíma, þóttu ekki uppfylla nægilega þær kröfur sem settar voru fram í auglýsingu.

Ráðningarferlið var þannig í samræmi við ákvæði 3. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996 þó að niðurstaðan hafi verið sú að falla frá ráðningu. Ákvörðun um tímabundna ráðningu deildarstjóra upplýsingatæknideildar var í samræmi við lög nr. 139/2003 um tímabundna ráðningu starfsmanna eins og að framan hefur verið rakið."

 

IV Álit umboðsmanns Alþingis

1 Auglýsingaskylda

Mælt er fyrir um almenna skyldu til þess að auglýsa laus embætti og önnur störf hjá ríkinu í 7. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Er þar lögfest sú meginregla að auglýsa skuli laus embætti með opinberum hætti með ákveðnum undantekningum, sbr. 1. mgr. greinarinnar. Önnur störf skulu auglýst opinberlega samkvæmt reglum sem settar skulu af ráðherra eins og mælt er fyrir um í 3. mgr. sömu greinar.

Að baki auglýsingaskyldu á opinberum störfum og embættum búa einkum tvenns konar sjónarmið. Annars vegar er hér um að ræða sjónarmið um jafnræði borgaranna á þá leið að veita beri öllum þeim er áhuga kunna að hafa tækifæri til að sækja um opinbera stöðu. Er þá litið svo á að eftir opinbera auglýsingu hafi allir sem uppfylla hæfisskilyrði sem um stöðuna gilda jafna möguleika á því að sækja um. Hins vegar er litið svo á að með auglýsingu opinberra starfa sé stuðlað að því að ríkið eigi betri kost á færum og hæfum umsækjendum. Framangreind sjónarmið komu skýrt fram í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 38/1954 sem núgildandi lög nr. 70/1996 leystu af hólmi, en þar sagði: „Það nýmæli felst í þessari grein, að opinberar stöður skuli auglýstar til umsóknar. Er það réttlætismál og jafnréttis, að öllum þeim, er hugur leikur á tilteknu opinberu starfi, sé veittur þess kostur að sækja um það. Ríkinu ætti þá einnig að vera meiri trygging fyrir því, að hæfir menn veljist í þjónustu þess.“ (Alþt. 1953-1954, A-deild, bls. 421). Umboðsmaður Alþingis hefur ítrekað fjallað um skyldu til auglýsingar opinberra starfa og heimilar undantekningar frá henni, sbr. t.d. álit frá 30. desember 2016 í máli nr. 9040/2016, frá 10. október 2016 í máli nr. 8945/2016 og frá 18. júní 2012 í máli nr. 5864/2009.

Frekari ákvæði um auglýsingu annarra starfa en þeirra sem teljast til embætta, sbr. upptalningu í 1. mgr. 22. gr. laga nr. 70/1996, eru útfærð í reglum nr. 1000/2019, um auglýsingar lausra starfa. Í 1. mgr. 2. gr. reglnanna segir að auglýsa skuli laus störf með þeim hætti sem þar er nánar mælt fyrir um. Í 2. mgr. sömu greinar er hins vegar mælt fyrir um að ekki sé skylt að auglýsa störf í eftirfarandi fimm tilvikum:

 

1. Störf sem aðeins eiga að standa í tvo mánuði eða skemur.
2. Störf sem eru tímabundin vegna sérstakra aðstæðna, svo sem vegna orlofs, veikinda, fæðingar- og foreldraorlofs, námsleyfis, leyfis til starfa á vegum alþjóðastofnana o.þ.u.l., enda sé ráðningunni ekki ætlað að standa lengur en 12 mánuði samfellt.
3. Störf sem auglýst hafa verið innan síðustu sex mánaða og í þeirri auglýsingu hafi þess verið getið að umsóknin geti gilt í sex mánuði frá birtingu.
4. Störf vegna tímabundinna vinnumarkaðsúrræða á vegum stjórnvalda og aðila vinnumarkaðarins.
5. Hlutastörf fyrir einstaklinga með skerta starfsgetu sem teljast til vinnumarkaðsúrræða.

 

Ákvæði málsgreinarinnar bera með sér að um sé að ræða tæmandi talningu á undanþágum frá þeirri skyldu sem fram kemur í 1. mgr. greinarinnar þess efnis að skylt sé að auglýsa störf. Samkvæmt því er stjórnvaldi að meginstefnu ekki heimilt að ráða starfsfólk til starfa í sína þágu án þess að viðkomandi starf hafi áður verið auglýst opinberlega laust til umsóknar nema einhver framangreindra undanþága eigi við. Frekari undantekningar frá auglýsingarskyldunni og önnur ákvæði sem kunna að hafa áhrif á hana er þó að finna í öðrum lögum, s.s. lögum nr. 115/2011, um Stjórnarráð Íslands, og lögum nr. 39/1971, um utanríkisþjónustu Íslands. Eftir atvikum getur því verið nauðsynlegt að taka afstöðu til þess hvort undantekningarheimildir annarra laga eigi við um ráðningu.

 

 2 Var heimilt að ráða í starf deildarstjóra upplýsingatæknideildar án auglýsingar?

Auglýsing Samgöngustofu eftir deildarstjóra upplýsingatæknideildar í desember 2021 markaði upphaf máls sem lauk með stjórnvaldsákvörðun stofnunarinnar um að ráða engan þeirra er sóttu um starfið. Sú ákvörðun byggðist á því mati stofnunarinnar að enginn umsækjendanna sem eftir stóðu, að frágengnum þeim er hafnað hafði boði um starfið, uppfyllti nægilega vel þær kröfur sem gerðar voru. Verður því að leggja til grundvallar að sá sem ráðinn var í starfið til tveggja ára í maí 2022 hafi ekki verið í hópi umsækjenda um það á grundvelli auglýsingarinnar í desember 2021.

Samkvæmt því sem kemur fram í svörum Samgöngustofu um aðdraganda ráðningarinnar var starfið ekki auglýst að nýju heldur ákvað stofnunin að ráða utanaðkomandi mann í það til tveggja ára. Um lagagrundvöll þeirrar ráðstöfunar hefur Samgöngustofa í fyrsta lagi vísað til 41. gr. laga nr. 70/1996, þar sem fram kemur að þrátt fyrir meginreglu um að starfsmenn ríkisins skuli ráðnir til starfa ótímabundið sé tímabundin ráðning heimil enda vari hún ekki lengur en tvö ár samfellt nema sérstök lagaheimild komi til. Í öðru lagi hefur Samgöngustofa vísað til laga nr. 139/2003, um tímabundna ráðningu starfsmanna. Í markmiðsgrein síðarnefndu laganna kemur fram að markmið þeirra sé að bæta tímabundnar ráðningar með því að tryggja meginregluna um að starfsmönnum með tímabundna ráðningu sé ekki mismunað miðað við þá sem ráðnir eru ótímabundið. Enn fremur er lögunum ætlað að koma í veg fyrir misnotkun er byggist á því að einn tímabundinn ráðningarsamningur taki við af öðrum án hlutlægra ástæðna. Í 5. gr. laganna kemur fram sú meginregla að óheimilt sé að framlengja eða endurnýja tímabundinn ráðningarsamning þannig að hann vari samfellt lengur en í tvö ár nema annað sé tekið fram í lögum.

Framangreind ákvæði sem mæla fyrir um takmarkanir á tímalengd tímabundinna ráðningarsamninga og nánari tilhögun við gerð þeirra eru án þýðingar fyrir áðurlýsta skyldu stjórnvalds til þess að auglýsa laus störf svo og heimilar undantekningar frá þeirri skyldu. Þá liggur fyrir að stjórnsýslumáli því sem hófst þegar umrætt starf var upphaflega auglýst laust til umsóknar lauk með ákvörðun Samgöngustofu um að ráða engan í starfið. Fól ákvörðun um tímabundna ráðningu utanaðkomandi manns síðar, án auglýsingar, því í reynd í sér upphaf og lyktir nýs stjórnsýslumáls. 

Fyrir liggur að sá sem ráðinn var tímabundið kom ekki úr öðru starfi hjá ríkisstofnun. Ekki var því um flutning í starf að ræða í skilningi 2. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996. Þá verður ekki séð að í lögum sé að finna sérgreinda undanþágu frá auglýsingaskyldu vegna starfa hjá Samgöngustofu. Fór því um heimild til að víkja frá skyldu til auglýsingar starfsins samkvæmt áðurnefndum reglum nr. 1000/2019, sbr. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996.

Svo sem áður greinir er í fimm töluliðum 2. mgr. 2. gr. reglna nr. 1000/2019 að finna tæmandi upptalningu undantekninga frá hinni almennu auglýsingaskyldu. Téð ákvörðun um ráðningu verður ekki felld undir fyrsta tölulið málsgreinarinnar þar sem hún var til lengri tíma en tveggja mánaða. Þá á annar töluliður málsgreinarinnar hér ekki við þar sem hún var ekki vegna afleysingar og þar að auki til lengri tíma en 12 mánaða. Þar sem sá maður sem ráðinn var hafði ekki sótt um starfið getur frávik frá auglýsingaskyldu ekki heldur stuðst við þriðja tölulið málsgreinarinnar. Að síðustu er ljóst að þær aðstæður sem lýst er í fjórða og fimmta tölulið málsgreinarinnar voru ekki fyrir hendi í málinu. Eru skýringar stofnunarinnar að þessu leyti því haldlausar.

Samkvæmt því sem að framan er rakið verður ekki séð að heimilt hafi verið að víkja frá auglýsingaskyldu á grundvelli reglna nr. 1000/2019 í því tilviki sem hér um ræðir. Þar af leiðandi er það álit mitt að Samgöngustofa hafi brotið gegn 3. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996 með því að ráða tímabundið í starf deildarstjóra upplýsingatæknideildar í maí 2022 án þess að auglýsa það fyrst laust til umsóknar.

 

V Niðurstaða

Það er álit mitt að Samgöngustofu hafi ekki verið heimilt að ráða tímabundið í starf deildarstjóra upplýsingatæknideildar í maí 2022 án þess að auglýsa starfið fyrst laust til umsóknar.

Með vísan til dómaframkvæmdar og að teknu tilliti til hagsmuna þess starfsmanns sem var ráðinn tímabundið í starfið tel ég ólíklegt að framangreindur annmarki leiði til ógildingar á ráðningunni. Verður það að vera verkefni dómstóla að fjalla um frekari réttaráhrif þessa annmarka ef einhver telur sig hafa orðið fyrir tjóni vegna hans að uppfylltum réttarfarsskilyrðum til málshöfðunar. Með þessu hef ég þó enga afstöðu tekið til þess hvort tilefni sé til að höfða mál eða hver yrði líkleg niðurstaða í því tilfelli.

Ég beini þeim tilmælum til Samgöngustofu að hún gæti framvegis að þeim sjónarmiðum sem fram koma í áliti þessu í störfum sínum. Þá hef ég, í ljósi eðlis málsins, ákveðið að senda innviðaráðuneytinu afrit af áliti þessu til upplýsingar.

 

 

 

VI Viðbrögð stjórnvalda

Samgöngustofa greindi frá því að verklag hefði verið yfirfarið og að framvegis yrði tekið mið af sjónarmiðunum í álitinu.