Álit

I.

Hinn 23. apríl 2003 leitaði C, héraðsdómslögmaður, til mín fyrir hönd A og B. Beinist kvörtun hans einkum að áliti félagsmálaráðuneytisins, dags. 21. maí 2002, þar sem fjallað var um stjórnsýslukæru A og B vegna málsmeðferðar og stjórnsýsluákvarðana Leikskóla Reykjavíkur og leikskólaráðs Reykjavíkur. Var það niðurstaða ráðuneytisins að „málsmeðferð umsjónaraðila á vegum leikskólaráðs Reykjavíkur við eftirlit sitt á störfum málshefjenda, sem dagmæður, hafi verið innan marka reglugerðar um daggæslu barna í heimahúsum nr. 198/1992 og stjórnsýslulaga nr. 37/1993“.

Í kvörtuninni er því haldið fram að stjórnvöld hafi við meðferð máls A og B brotið gegn andmælarétti þeirra, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Þá er því haldið fram að umsjónaraðilar Leikskóla Reykjavíkur hafi ekki haft heimild í lögum eða í reglugerð til að veita A og B áminningu samkvæmt reglugerð um daggæslu barna í heimahúsi. Einnig eru gerðar athugasemdir við afskipti heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur og því haldið fram að heimild skorti í lögum og reglugerðum til að fela framkvæmdastjóra Leikskóla Reykjavíkur að annast bæði afgreiðslu leyfa til daggæslu og eftirlit með starfsemi dagmæðra. Loks er á því byggt í kvörtuninni að málsmeðferð stjórnvalda hafi brotið í bága við meðalhófsreglu og ekki verið í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti.

Eins og nánar verður rakið hér síðar hefur athugun mín á kvörtun þessari einskorðast við þá meðferð og umfjöllun sem mál A og B fékk í félagsmálaráðuneytinu, sbr. álit ráðuneytisins, dags. 21. maí 2002. Það álit beinist eins og fyrr greinir að málsmeðferð og ákvörðunum Leikskóla Reykjavíkur og leikskólaráðs. Ég mun því hér í framhaldinu ekki fjalla sérstaklega um þann þátt kvörtunarinnar sem lýtur að afskiptum heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur af máli A og B umfram það sem leiðir beint af þeim athugasemdum sem fram koma í áliti félagsmálaráðuneytisins. Hef ég hér horft til þess að um starfsemi heilbrigðisnefnda sveitarfélaga fer samkvæmt ákvæðum í lögum nr. 7/1998, um hollustuhætti og mengunarvarnir, ákvæðum í reglugerðum settum samkvæmt þeim, í samþykktum sveitarfélaga og ákvæðum í sérstökum lögum eða reglum sem heilbrigðisnefnd er eða kann að vera falið að annast um framkvæmd á, sbr. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 7/1998. Gert er ráð fyrir því að heimilt sé að vísa ágreiningi um ákvarðanir heilbrigðisnefnda til sérstakrar úrskurðarnefndar, sbr. 1. mgr. 31. gr. laga nr. 7/1998, en úrskurðir nefndarinnar eru fullnaðarúrskurðir á stjórnsýslustigi, sbr. 4. mgr. 31. gr. Ekki verður séð af gögnum málsins að A og B hafi skotið ákvörðunum heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur í máli þeirra til úrlausnar hinnar sérstöku úrskurðarnefndar á grundvelli laga nr. 7/1998 innan kærufrests. Ákvæði 3. mgr. 6. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, girðir almennt fyrir það að umboðsmanni sé heimilt að fjalla um ákvarðanir lægra settra stjórnvalda nema þeim hafi lögum samkvæmt verið skotið til æðra stjórnvalds sem fjallað hefur um málið.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 1. desember 2003.

II.

A og B höfðu þegar atvik málsins áttu sér stað rekið um langt skeið sameiginlega daggæslu barna í heimahúsi. Hinn 19. mars 2001 heimsóttu daggæsluráðgjafar, sem eru umsjónaraðilar á vegum Leikskóla Reykjavíkur, dagmæðurnar í eftirlitsferð. Í framhaldi af þeirri heimsókn var A og B sent bréf, dags. 27. mars 2001, undirritað af umræddum daggæsluráðgjöfum, þar sem segir svo:

„Efni: Áminning

Við heimsókn undirritaðra daggæsluráðgjafa Leikskóla Reykjavíkur, þ. 19. mars síðastliðinn, komu í ljós brotalamir á eftirfarandi atriðum:

1. Barnafjöldi: Sjáanleg voru 14 börn og eitt var sofandi úti í vagni. Þar að auki var foreldri með ungt barn sitt á staðnum, greinilega á fyrstu stigum aðlögunar. Alls voru þetta því 16 börn.

Samkvæmt gildandi reglugerð um daggæslu barna í heimahúsi hafið þið leyfi fyrir 10 börnum samtímis. Er hér með skorað á ykkur að halda ykkur við reglugerð hvað barnafjölda varðar.

2. Aðstaða inni: Daglegt leikrými er hol og gluggalaus gangur. Lokað var inn í öll herbergi nema eitt ca. 7m2 herbergi sem nýtt er til bleyjuskipta og fatageymsla. Á stiganum niður í kjallara er handrið aðeins á efri hluta stigans.

„Lágmarksleikrými fyrir hvert barn skal vera um 3.5 fm innanhúss, ....

3. Aðstaða til útivistar er ófullnægjandi vegna öryggisþátta sem ekki eru í lagi: Járnstigi upp á efri lóð (ca. 3-4 metrar í hæðarmun) er án handriða. Fimm börn voru ein og eftirlitslaus að leik út í garði og var þeim hætta búin af hættulegum efnum og óvörðum garðáhöldum sem voru inni í opnum bílskúr við leiksvæði barnanna.

.... auk þess skal aðstaða til útivistar vera fullnægjandi og hættulaus.“

4. Aðbúnaður barna: Niðri í kjallara var barnaferðarúmum komið fyrir á gangi og inni í geymslu. Vakandi barn í einu þeirra og annað var í leik á gangi við útihurð. Þessi börn voru ein og eftirlitslaus og opið var út í leikaðstöðuna.

„Dagmóðir ber ábyrgð á andlegri og líkamlegri velferð barnsins meðan á dvöl hjá henni stendur og skal hlúa að heilsu þess í sem víðtækustum skilningi.“

Í ljósi ofangreindra atriða er um vítavert gáleysi að ræða og er ykkur hér með veitt áminning og frestur veittur til 1. júlí 2001 til að ráða bót á ofangreindu.

Foreldrum þeirra barna sem eru á skrá hjá ykkur verður gerð grein fyrir áminningu þessari og ábyrgð þeirra á vistun barns hjá dagmóður, samkvæmt 21. grein reglugerðar um daggæslu barna í heimahúsi.“

Hinn 4. apríl 2001 komu heilbrigðisfulltrúar á vegum heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur í eftirlitsferð í húsnæði A og B og kemur fram í gögnum málsins að það hafi verið á grundvelli tilkynningar frá umsjónaraðilum Leikskóla Reykjavíkur. Með bréfi heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur, dags. sama dag, var A og B veitt „formleg áminning skv. 26. gr. laga nr. 7/1998 vegna brots gegn skilyrðum sem sett [voru] í starfsleyfi Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur“. Var þar vísað til fjölda barna umfram heimildir í starfsleyfi og atriða er beindust að húsnæðinu og aðbúnaði barnanna. Í lok bréfsins er athygli dagmæðranna vakin á heimild þeirra til að vísa málinu til sérstakrar úrskurðarnefndar samkvæmt ákvæði 1. mgr. 31. gr. laga nr. 7/1998, um hollustuhætti og mengunarvarnir, innan þriggja mánaða frá birtingu ákvörðunar. Eins og rakið er í kafla I hér að framan verður ekki séð að það hafi verið gert.

Hinn 23. apríl 2001 rituðu A og B bréf til Leikskóla Reykjavíkur þar sem vísað er til ofangreinds bréfs daggæsluráðgjafanna frá 27. mars 2001. Í bréfinu segir síðan svo:

„[...] Varðandi barnafjölda, er það eindregin ósk okkar og foreldra barnanna að þau fái að vera fram að sumarfríi okkar sem er 1. júlí. Teljum við það rask á daglegu lífi barnanna að láta þau hætta fyrir svona stuttan tíma. Þegar við hefjum aftur störf eftir sumarfrí, 13. ágúst, verða öll skilyrði komin í lag.“

Í gögnum málsins er að finna bréfaskipti á milli A og B og heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur sem ekki er ástæða til að rekja hér í ljósi afmörkunar minnar á athugun málsins, sbr. kafla I hér að framan.

Hinn 25. maí 2001 rituðu A og B leikskólaráði Reykjavíkur bréf þar sem óskað er eftir því að ráðið fjalli um mál þeirra. Í bréfi dagmæðranna er áréttað að barnafjöldinn hafi tímabundið verið of mikill en að þær hafi skýrt ástæður þessa í bréfum sínum til Leikskóla Reykjavíkur. Í bréfinu eru gerðar athugasemdir við aðkomu heilbrigðisfulltrúa að málinu, vinnubrögð umsjónaraðila á vegum Leikskóla Reykjavíkur og um að gögn í máli þeirra hafi verið afhent fréttamönnum. Þessu bréfi A og B var svarað með eftirfarandi bréfi, dags. 7. september 2001, frá Leikskólum Reykjavíkur:

„Vísað er til bréfs yðar til Leikskólaráðs Reykjavíkur, dags. 25. maí s.l. Á fundi Leikskólaráðs 4. júlí s.l. var undirrituðum falið að svara bréfi yðar, en vegna sumarleyfa hefur það dregist og er beðist velvirðingar á því.

Vegna athugasemda í bréfi yðar varðandi eftirlit Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur þykir rétt að taka eftirfarandi fram:

[...]

Leyfi til daggæslu í heimahúsi er bundið við tiltekið húsnæði, enda eru gerðar ákveðnar kröfur til húsnæðis sem umsækjendur um daggæsluleyfi hyggjast nota í starfsemi sinni. Í yðar tilviki kom í ljós, þegar daggæsluráðgjafar komu í eftirlitsheimsókn, að þér höfðuð breytt starfsaðstöðu fyrir börnin frá því að Heilbrigðiseftirlitið gaf sitt samþykki fyrir starfseminni. Við þessar aðstæður töldu daggæsluráðgjafar nauðsynlegt að óska aðkomu Heilbrigðiseftirlitsins, sbr. tilvitnuð ákvæði 7. töluliðar 9. gr. og 1. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar. Heimildir Leikskóla Reykjavíkur til að kalla til heilbrigðiseftirlit vegna daggæslu barna í heimahúsum liggja því skýrt fyrir, sbr. framangreint.

Í bréfi þessu verður ekki fjallað um starfshætti heilbrigðiseftirlits og/eða heilbrigðisnefndar Reykjavíkur, enda slík umfjöllun ekki á starfssviði leikskólaráðs eða Leikskóla Reykjavíkur. Vegna athugasemda í bréfi yðar skal þó bent á að Heilbrigðiseftirlit Reykjavíkur starfar á grundvelli laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir, enda var yður gerð áminning samkvæmt þeim lögum, eins og fram kemur í áminningarbréfi Heilbrigðiseftirlitsins til yðar frá 4. apríl s.l. Ef óskað er frekari upplýsinga um starfsgrundvöll eða starfshætti Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur er yður bent á að leita til þess embættis.

Til skýringa þykir rétt að geta þess að framkvæmdastjóri og skrifstofa Leikskóla Reykjavíkur fara, í umboði leikskólaráðs Reykjavíkur með eftirlit með starfsemi dagmæðra í borginni, sbr. 7. grein í meðfylgjandi samþykkt fyrir leikskólaráð frá 4. maí 1999. Eftirlitsaðilum ber að bregðast með viðeigandi hætti við öllum brotum á reglugerð um daggæslu í heimahúsum nr. 198/1992. Svo var og gert í yðar tilviki, en þar var um alvarleg brot á framangreindri reglugerð að ræða.

Vegna orða sem þér viðhafið í bréfi yðar þykir rétt að fram komi, að þrátt fyrir að ákvörðun um vistun barns hjá dagmóður sé ætíð á ábyrgð forráðamanns þess, sbr. 1. mgr. 21. gr. reglugerðar nr. 198/1992, er það alvarlegur misskilningur að það atriði heimili að dagmæður gangi í störfum sínum í berhögg við önnur ákvæði reglugerðarinnar, t.a.m. varðandi fjölda barna og aðstöðu, og firri þær ábyrgð á öryggi og velferð þeirra barna sem þeim er falið til gæslu.

Við skoðun undirritaðs á málinu í heild verður ekki séð að daggæsluráðgjafar hafi farið offari í máli yðar og er fullyrðingum þar um mótmælt. Meðferð þessa máls hefur verið í fullu samræmi við ákvæði reglugerðar nr. 198/1992 og var yður veitt allt það svigrúm sem unnt var til að bæta úr þeim atriðum sem ábótavant var.

Að lokum skal tekið fram að hvorki leikskólaráð né starfsmenn Leikskóla Reykjavíkur áttu frumkvæði að umfjöllun fjölmiðla um mál þetta.“

Hinn 5. desember 2001 sendi lögmaður A og B félagsmálaráðuneytinu stjórnsýslukæru vegna málsmeðferðar og ákvarðana Leikskóla Reykjavíkur og leikskólaráðs Reykjavíkur og er þar vísað til 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998.

Með bréfi, dags. 17. desember 2001, óskaði ráðuneytið eftir umsögn Leikskóla Reykjavíkur sem sendu ráðuneytinu 6. febrúar 2002 af því tilefni umsögn borgarlögmanns um málið, dags. 4. s.m. Með bréfi, dags. 11. febrúar 2002, var umsögnin send lögmanni A og B til athugasemda. Hinn 12. s.m. sendi ráðuneytið síðan lögmanninum bréf þar sem farið var fram á að tilgreint yrði með nákvæmari hætti til hvaða ákvarðana stjórnsýslukæran tæki, jafnframt því sem óskað var eftir frekari gögnum um þær ákvarðanir. Með bréfi lögmanns A og B, dags. 21. febrúar 2002, til ráðuneytisins var efni stjórnsýslukærunnar afmarkað með eftirfarandi hætti:

„Kærð er meðferð leikskóla Reykjavíkur á erindi umbj.m. dags. 25. maí 2001 en í svari sem barst frá framkvæmdastjóra leikskóla Reykjavíkur fyrir hönd leikskólaráðs þann 7. september 2001 kemur fram afstaða þess til framkvæmdar á eftirliti á starfsemi kærenda og ákvarðana sem teknar höfðu verið af daggæsluráðgjöfum leikskóla Reykjavíkur (þ.e. umsjónaraðilum) frá því að umbj.m. barst bréf þann 27.3.2001 vegna eftirlitsheimsóknar og síðari umkvartana kærenda á ákvörðunum sem teknar voru af og á ábyrgð Leikskóla Reykjavíkur sem umsjónaraðila með starfsemi dagmæðra í samræmi við VII kafla reglugerðar nr. 198/1992.

Kærendur telja að ekki hafi verið fylgt ákvæðum VII og VIII kafla rgj. 198/1992 við framkvæmd á eftirliti sem fram kemur í bréfi dags. 27.3. frá leikskólum Reykjavíkur. Þær stjórnsýsluákvarðanir voru síðan staðfestar af leikskólaráði í bréfi dags. 7.9.2001 en ráðið sá ekki ástæðu til að gera athugasemdir við málsmeðferð.

Þá telja kærendur að sú ákvörðun umsjónaraðila að vísa málinu til meðferðar Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur hafi ekki samræmst ákvæðum VII kafla rgj. 198/1992 og brotið í bága við meðalhófsreglu stjórnsýslulaga sbr. 12. gr. laga nr. 37/1993. [...]. Leikskólaráð taldi í bréfi sínu dags. 7.9.2001 að nauðsynlegt hefði verið að óska aðkomu heilbrigðiseftirlits. Þessa ákvörðun telja kærendur vera í andstöðu við ákvæði VII og VIII kafla rgj. 198/1992.

Þá telja kærendur að leikskólar Reykjavíkur hafi brugðist því eftirlitshlutverki sem þeim er falið skv. 22. gr. rgj. 198/1992, sbr. 7. gr. samþykkta fyrir leikskólaráð frá 4.5.1999, þegar ekki er sinnt kvörtunum kærenda um að tveir stjórnsýsluaðilar sem heyri undir sama stjórnvald, Reykjavíkurborg, hafi tekið misvísandi ákvarðanir og ekki virt reglur um vandaða stjórnsýsluhætti, þ.m.t. brotið gegn andmælarétti með þeim hætti sem í kærunni greinir.“

Með bréfi félagsmálaráðuneytisins, dags. 21. maí 2002, sendi ráðuneytið lögmanni A og B „álit“ þess í tilefni af stjórnsýslukæru dagmæðranna. Í kafla I í bréfinu er lýst með svofelldum hætti afstöðu ráðuneytisins til þess hvort því hefði borið að leggja „úrskurð“ á málið:

„Samkvæmt 3. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga, nr. 40/1991, heyrir félagsþjónusta sveitarfélaga undir félagsmálaráðuneytið sem hefur eftirlit með því að sveitarfélögin veiti lögboðna þjónustu. Beina kæruheimild er hins vegar ekki að finna í lögunum til að kæra ákvarðanir félagsmálanefndar (hér leikskólaráðs), sem ekki eru kæranlegar til úrskurðarnefndar félagsþjónustu skv. 63. og 64. gr. laganna til ráðuneytisins. Af ákvæði 78. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 16. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995 og l. mgr. 1. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, leiðir að sveitarfélög hafa sjálfstæða stöðu gagnvart ráðherra í ljósi framangreindra ákvæða. Sama gildir um nefndir sem skipaðar eru af sveitarstjórn. Ákvæði 26. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, verður því ekki beitt um stjórnsýsluákvörðun sveitarfélaga og á því ekki við í því máli sem hér er til umfjöllunar.

Hugsanlegt er að byggja megi málskotsrétt á 103. gr. sveitarstjórnarlaga, nr. 45/1998, sem veitir ráðuneytinu úrskurðarvald um ýmis vafaatriði, sem upp kunna að koma við framkvæmd sveitarstjórnarmálefna. Á móti mælir að umrætt ákvæði sveitarstjórnarlaga hefur almennt verið túlkað þröngt og hefur því fyrst og fremst verið beitt varðandi ágreiningsmál um framkvæmd sveitarstjórnarlaga og laga um kosningar til sveitarstjórna.

Eins og kröfugerð málshefjenda er háttað telur ráðuneytið að unnt sé að leysa úr málinu á grundvelli eftirlitshlutverks ráðuneytisins skv. 3. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga og reynir því ekki á hvort kæruheimild sé fyrir hendi í málinu. Niðurstaða ráðuneytisins felur því í sér álit á því hvort málsmeðferð leikskólaráðs Reykjavíkur hafi verið í samræmi við stjórnsýslulög, nr. 37/1993, og reglugerð um daggæslu barna í heimahúsum, nr. 198/1992.“

Í álitinu er í framhaldinu raktir málavextir og vikið að málsástæðum aðila. Í kafla IV í bréfi ráðuneytisins er að finna eftirfarandi forsendur fyrir þeirri niðurstöðu þess að „málsmeðferð umsjónaraðila á vegum leikskólaráðs Reykjavíkur við eftirlit sitt á störfum málshefjenda, sem dagmæður, hafi verið innan marka reglugerðar um daggæslu barna í heimahúsum nr. 198/1992 og stjórnsýslulaga nr. 37/1993“:

„Valdsvið Leikskóla Reykjavíkur og umsjónaraðila.

Í Reykjavík fer leikskólaráð með málefni daggæslu barna í heimahúsum og kemur þar í stað félagsmálanefndar, sbr. 34. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga, nr. 40/1991.

Samkvæmt l. mgr. 22. gr. reglugerðar um daggæslu barna í heimahúsum, nr. 198/1992, felur leikskólaráð Reykjavíkur sérstökum umsjónaraðila eftirlit með starfsemi dagmæðra. Sá umsjónaraðili er Leikskólar Reykjavíkur. Framkvæmdastjóri Leikskóla Reykjavíkur ber ábyrgð á eftirlitinu, sbr. 7. gr. samþykktar fyrir leikskólaráð Reykjavíkur frá 4. maí 1999. Á vegum Leikskóla Reykjavíkur eru síðan ráðnir svonefndir daggæsluráðgjafar, hér nefndir umsjónaraðilar, sem annast framkvæmd eftirlitsins á ábyrgð framkvæmdastjórans.

Í máli þessu er deilt um hversu langt verksvið Leikskóla Reykjavíkur og umsjónaraðila nái þegar framkvæmd eftirlitsins, f.h. leikskólaráðs Reykjavíkur, á í hlut. Jafnframt er kvartað undan málsmeðferð Leikskóla Reykjavíkur og umsjónaraðila.

Ráðuneytið telur að það samrýmist 10. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga og sé í samræmi við þá hugsun sem býr að baki 10., 11. og 22. gr. reglugerðar um daggæslu barna í heimahúsum, svo og í samræmi við 3. mgr. 44. gr. sveitarstjórnarlaga, nr. 45/1998, að eftirlit með starfsemi dagmæðra sé falið framkvæmdastjóra Leikskóla Reykjavíkur, enda komi það fram í samþykkt borgarinnar um það efni. Jafnframt sé framkvæmdastjóra Leikskóla Reykjavíkur heimilt að fela verkefnið sérstökum umsjónaraðilum sem vinni á hans ábyrgð. Ráðuneytið telur að fyrirkomulag þetta hjá Reykjavíkurborg komi nægilega skýrt fram í 7. gr. samþykktar fyrir leikskólaráð frá 4. maí 1999.

Niðurstaðan er samkvæmt framansögðu sú að umsjónaraðilar (daggæsluráðgjafar) Leikskóla Reykjavíkur hafi heimild til að annast eftirlit með dagmæðrum f.h. framkvæmdastjóra Leikskóla Reykjavíkur, sem aftur vinnur í umboði leikskólaráðs Reykjavíkur. Umsjónaraðilar eru ekki lægra sett stjórnvald, eins og haldið er fram af hálfu málshefjenda, heldur er um að ræða framsal valds frá leikskólaráði til Leikskóla Reykjavíkur og þaðan til umsjónaraðila. Umsjónaraðilar vinna þannig í umboði leikskólaráðs Reykjavíkur sem hluti af því stjórnvaldi.

Hversu rúmt er eftirlitshlutverk umsjónaraðila skv. 22. gr. reglugerðarinnar?

Við athugun á 22. gr. reglugerðar um daggæslu barna í heimahúsum og þeirri hugsun sem þar býr að baki telur ráðuneytið ljóst að umsjónaraðilar hafa rúma heimild til eftirlits. Með því er átt við að umsjónaraðilum sé í krafti eftirlitshlutverks síns heimilt að bregðast þegar í stað við verði þeir þess varir að ekki sé farið að ákvæðum reglugerðarinnar. Eftirlitið er meginhlutverk umsjónaraðila. Umsjónaraðila er þannig skylt að bregðast við þegar hann verður var við að dagmóðir fari ekki að ákvæðum reglugerðar. Eingöngu með því að líta á skjót viðbrögð við annmörkum sem eðlilegan þátt í eftirliti umsjónaraðila geta þeir sinnt eftirlitinu á árangursríkan hátt. Hér er átt við þegar umsjónaraðilar verða í fyrsta skipti varir við misfellur í aðbúnaði barna.

Ákvæði 23. [gr.] reglugerðarinnar um að umsjónaraðili skuli bera mál undir félagsmálanefnd, hér leikskólaráð, eiga við þegar mál eru komin á það stig að framundan er leyfissvipting, sbr. nánar orðalag 23. gr.

Með vísun í framangreint er niðurstaða ráðuneytisins sú að efni bréfs, dags. 27. mars 2001, sem umsjónaraðilar skrifuðu málshefjendum eftir heimsókn þeirra þangað 19. mars 2001, sé innan marka hlutverks þeirra sem eftirlitsaðila, sbr. 22. gr. reglugerðarinnar.

Tengsl og skil milli starfa leikskólaráðs og heilbrigðiseftirlits.

Um aðkomu heilbrigðiseftirlits að starfsemi dagmæðra er vísað til 1. gr. reglugerðar um daggæslu barna í heimahúsum, nr. 198/1992, og 7. tölul. 9. gr. sömu reglugerðar. Samkvæmt 1. gr. reglugerðarinnar skal samþykki heilbrigðisnefndar liggja fyrir ef tveir einstaklingar reka saman daggæslu barna og skv. 7. tölul. 9. gr. er ávallt heimilt að leita umsagnar heilbrigðisnefndar hvað húsnæði varðar þegar leyfisveitingar eru í undirbúningi. Jafnframt er vísað til 4. gr. laga um hollustuhætti og mengunarvarnir, nr. 7/1998, og 89. gr. heilbrigðisreglugerðar nr. 149/1990. Er þar sérstaklega bent á grein 89.6 í heilbrigðisreglugerð þar sem segir að sé barnafjöldinn fimm eða fleiri þurfi leyfi heilbrigðiseftirlits, en það er í samræmi við 1. gr. reglugerðar um daggæslu barna í heimahúsum.

Ljóst er samkvæmt framansögðu að heilbrigðiseftirlit hvers sveitarfélags hefur, eðli málsins samkvæmt, veigamiklu hlutverki að gegna gagnvart dagmæðrum.

Fjöldi barna hjá dagmæðrum fellur samkvæmt framansögðu bæði undir leikskólaráð og heilbrigðiseftirlit. Bein ákvæði um leyfilegan fjölda barna og eftirlit með því er að finna í reglugerð um daggæslu barna í heimahúsum og er því greinilega verkefni leikskólaráðs. Á hinn bóginn leiðir af grein 89.6 í heilbrigðisreglugerð að heimilum sem taka sex börn eða fleiri í gæslu sé skylt að hafa leyfi heilbrigðisnefndar. Af því leiðir að heilbrigðiseftirlit á einnig að hafa eftirlit með fjölda barna. Við þær aðstæður verður að telja ljóst að hvoru stjórnvaldi um sig er skylt að tilkynna hinu verði það vart við óeðlilegan fjölda barna.

Um önnur atriði en fjölda barna telur ráðuneytið það falla undir vönduð vinnubrögð að leikskólaráð og heilbrigðiseftirlit tilkynni hvort öðru það sem þau verða vör við að ábótavant sé í störfum dagmæðra, án þess þó að fara inn á verksvið hvors annars. Telur ráðuneytið ljóst að slíkar tilkynningar takmarkist ekki af þagnarskyldu viðkomandi starfsstétta, heldur séu liður í ábyrgri og vandaðri stjórnsýslu í þágu þeirra ungu barna sem dveljast hjá dagmæðrum.

Í máli þessu virðist sem stjórnvöldin tvö hafi ekki haft nægilegt samband sín á milli þegar kom að viðbrögðum við þeim upplýsingum sem bæði höfðu, sem birtist í því að þau veittu málshefjendum sinn hvorn frestinn til úrbóta eftir eftirlitsheimsóknir sínar til þeirra í mars og apríl 2001.

Þegar umsjónaraðilar leikskólaráðs tilkynna heilbrigðiseftirliti um atriði sem ábótavant er hjá dagmæðrum er það á misskilningi byggt hjá málshefjendum að sú tilkynning leiði til þess að leikskólaráð beri ábyrgð á störfum heilbrigðiseftirlits. Heilbrigðiseftirlitið vinnur verkefnið á sínum forsendum og hefur félagsmálaráðuneytið ekki vald til þess að tjá sig frekar um það.

Andmælaréttur aðila máls.

Í áðurnefndu bréfi umsjónaraðila til málshefjenda, dags. 27. mars 2001, er að finna upptalningu á meintum alvarlegum brotum málshefjenda á reglugerð um daggæslu barna, sem umsjónaraðilar urðu varir við í eftirlitsheimsókn sinni 19. mars 2001. Fyrst ber þar að nefna að 16 börn voru á staðnum, en hámarksfjöldi barna var 10 börn samtímis, þ.e. umframfjöldi barna var 60%. Þeirri tölu hefur ekki verið hnekkt af hálfu málshefjenda.

Þegar stjórnvald hefur frumkvæði að eftirliti með starfsemi og telur að starfseminni sé ábótavant, er meginreglan sú að stjórnvaldið skal jafnframt hafa frumkvæði að því að leita eftir andmælum aðila áður en lengra er haldið, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Í 13. gr. stjórnsýslulaga er þó að finna frávik frá þeirri meginreglu, sbr. niðurlag ákvæðisins „eða slíkt sé augljóslega óþarft“. Um þetta atriði segir svo í skýringum við 13. gr. stjórnsýslulaga bls. 174 í ritinu Stjórnsýslulögin, Skýringarrit, Reykjavík 1994: „Ef upplýsingar og atvik máls eru þess eðlis að ekki er við því að búast að málsaðili geti þar neinu breytt, myndi teljast óþarft að veita honum færi á að tjá sig um málið áður en því væri til lykta ráðið.“

Ráðuneytið skilur skýringar þessar svo að eitt af því sem búast má við að málsaðili geti ekki breytt neinu um eru tölulegar upplýsingar, svo sem um aldur eða fjölda í einni eða annarri mynd.

Við eftirlit umsjónaraðila á heimili málshefjenda þann 19. mars 2001 kom í ljós, eins og áður sagði, að 16 börn voru á staðnum, en leyfi var fyrir 10 börnum. Í heimsókn heilbrigðiseftirlitsins á heimili dagmæðranna 4. apríl 2001 voru 19 börn á staðnum. Hér er um barnafjölda að ræða sem er langt umfram leyfilegan fjölda. Ráðuneytið telur að engar skýringar á slíku ástandi, sem er augljóslega andstætt reglugerð, hafi nokkra þýðingu í málinu. Með þessu ástandi var þeirri hættu boðið heim að 16 - 19 ung börn, á aldrinum tæplega eins árs til þriggja ára,* fengju ekki nauðsynlega umönnun. Þetta atriði snýst um beinar staðreyndir, tölulegan fjölda. Hér er því ekki matskennt atriði á ferðinni sem hægt er að skýra með neinum hætti svo gilt sé samkvæmt reglugerð um daggæslu barna í heimahúsum. Andmæli gegn þessu atriði eru því að mati ráðuneytisins augljóslega óþörf í skilningi niðurlags 13. gr. stjórnsýslulaga.

Með vísun til framangreinds telur ráðuneytið að það valdi ekki ógildingu á áminningu, sem fólst í bréfi umsjónaraðila frá 27. mars 2001, þótt málshefjendum hafi ekki áður verið bent sérstaklega á rétt sinn til andmæla. Auk þess skal tekið fram að með því bréfi var engin efnisleg ákvörðun tekin um framhald málsins. Aðilar máls höfðu því gott ráðrúm til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri eftir að bréf umsjónaraðila frá 27. mars 2001 barst þeim í hendur, enda gerðu þeir það með bréfum sínum, dags. 7. og 25. maí 2001.

* (Ráðuneytið aflaði upplýsinga hjá Leikskólum Reykjavíkur um aldur barnanna. Í yfirliti, sem sent var ráðuneytinu 21. maí 2002, kemur fram að yngsta barnið var tæplega eins árs og þau elstu nýorðin þriggja ára. Samkvæmt yfirlitinu voru börnin alls 19).

Meðalhófsregla.

Samkvæmt 12. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald því aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verður ekki náð með öðru og vægara móti.

Í bréfi Leikskóla Reykjavíkur til málshefjenda, dags. 27. mars 2001, eru talin upp atriði sem brotalamir voru á við eftirlitsheimsóknina 19. mars 2001 og málshefjendum veittur frestur til 21. júlí 2001 til að ráða bót á þeim atriðum. Eru þau atriði rakin undir liðnum málavextir hér að framan. Eins og þar kemur fram er um alvarleg atriði að ræða. Er í bréfinu tekið fram að um „vítavert gáleysi“ sé að ræða, og veittur frestur til úrbóta til 1. júlí 2001.

Ráðuneytið fær ekki séð að með bréfi þessu hafi umsjónaraðilar farið út fyrir mörk meðalhófsreglu eða verksvið sitt skv. 22. gr. reglugerðarinnar. Fallist er á að orðalagið „vítavert gáleysi“ hafi verið óþarft. Nægilegt hefði verið að rekja í bréfinu þau atriði sem ábótavant var og veita síðan frest til úrbóta. Þau tvö efnisatriði eru meginefni bréfsins. Með því að veita frest til úrbóta til 1. júlí, og með því að umsjónaraðilar aðstoðuðu við að veita tveimur börnum leikskólapláss, verður ekki annað séð en farið hafi verið vægt í sakirnar af hálfu umsjónaraðila.

Í málsrökum málshefjenda er talið að ónauðsynlegt hafi verið að óska afskipta heilbrigðiseftirlits, sbr. tilkynningu umsjónaraðila til heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur dags. 4. apríl 2001. Er sú málsmeðferð ein röksemd málshefjenda fyrir því að ekki hafi verið gætt hófs í málinu af hálfu umsjónaraðila, þ.e. að umsjónaraðilar hafi farið offari í málinu. Taka málshefjendur fram að hið rétta hefði verið að vísa málinu til æðra stjórnvalds, þ.e. leikskólaráðs, en ekki til „óskyldra og ósjálfstæðra“ stjórnvalda eins og fram kemur orðrétt í málsrökum málshefjenda.

Um aðkomu heilbrigðiseftirlits af starfsemi dagmæðra vísar ráðuneytið til 1. gr. reglugerðar um daggæslu barna í heimahúsum, nr. 198/1992, og 7. tölul. 9. gr. sömu reglugerðar. Samkvæmt 1. gr. reglugerðarinnar skal samþykki heilbrigðisnefndar liggja fyrir ef tveir einstaklingar reka saman daggæslu barna og skv. 7. tölul. 9. gr. er ávallt heimilt að leita umsagnar heilbrigðisnefndar hvað húsnæði varðar þegar leyfisveitingar eru í undirbúningi. Jafnframt er vísað til 4. gr. laga um hollustuhætti og mengunarvarnir, nr. 7/1998, og 89. gr. heilbrigðisreglugerðar nr. 149/1990. Ljóst er því að heilbrigðiseftirlit hvers sveitarfélags hefur, eðli málsins samkvæmt, veigamiklu hlutverki að gegna gagnvart dagmæðrum.

Ráðuneytið telur það á misskilningi byggt að umsjónaraðilar hafi „vísað málinu“ til heilbrigðiseftirlits. Hér var um það að ræða að umsjónaraðilar sendu tilkynningu til heilbrigðiseftirlits um það sem þeir hafa orðið varir við í heimsókn sinni til málshefjenda 19. mars 2001. Í starfsemi dagmæðra felast augljóslega tvær hliðar, félagslegar og uppeldislegar annars vegar og heilbrigðisþættir hins vegar. Þessi tvíþætta hlið starfseminnar endurspeglast og í því að dagmæður þurfa bæði starfsleyfi frá stjórnvöldum félagsmála og hollustuhátta í sveitarfélaginu, sbr. lög um hollustuhætti og mengunarvarnir, nr. 7/1998, og heilbrigðisreglugerð, nr. 149/1990. Eins og áður er fram komið telur ráðuneytið það bera vott um ábyrg og vönduð vinnubrögð af hálfu umsjónaraðila leikskólaráðs að upplýsa heilbrigðiseftirlit, þ.e. hliðstætt stjórnvald í sveitarfélaginu sem einnig fer með þennan málaflokk, um það sem ábótavant var í starfsemi dagmæðranna.

Vegna þeirra málsraka málshefjenda að friðhelgi heimilis dagmæðra vegi sérstaklega þungt þegar kemur að matinu um hófsemi í aðgerðum af hálfu stjórnvalda tekur ráðuneytið fram: Daggæsla barna í heimahúsum er atvinnurekstur sem þarf starfsleyfi samkvæmt lögum um hollustuhætti og mengunarvarnir auk leyfis félagsmálanefndar samkvæmt reglugerð um daggæslu barna í heimahúsum. Jafnframt hefur löggjafinn falið opinberum aðilum að annast eftirlit með þessum atvinnurekstri. Þetta mikilvæga atriði verður til þess að ákvæði stjórnarskrárinnar um friðhelgi heimilis verða að víkja nokkuð. Á þetta að vera öllum þeim ljóst sem sækja um starfsleyfi sem dagmæður. Umsjónaraðila er falið það vandasama verkefni að gæta hagsmuna barna sem eru í gæslu á einkaheimilum fólks til hins ýtrasta.

Sérstaða málaflokksins, daggæsla barna í heimahúsum, er augljós, þ.e. hér er einkaaðilum falið hið ábyrgðarmikla verkefni að annast og bera ábyrgð á velferð ungra (oftast kornungra) barna á einkaheimili sínu tiltekinn tíma dags gegn gjaldi. Með því að gera slíkt verkefni að starfi sínu inni á heimili sínu hefur dagmóðir í raun samþykkt að heimilið sé opnað fyrir opinberu eftirliti meðan á daggæslunni stendur. Á þeim tíma sólarhrings hefur því heimili þeirra sem annast daggæslu barna í heimahúsi sérstöðu miðað við önnur heimili, sem er óhjákvæmileg afleiðing af því starfi sem viðkomandi hefur valið sér. Sú staða getur komið upp að dagmóðir telji að reglur um ábyrgð á eftirliti með velferð barna inni á einkaheimili annars vegar og grundvallarreglan um friðhelgi heimilis og meðalhófsregla stjórnsýslulaga hins vegar rekist á. Við þær aðstæður telur ráðuneytið ljóst að ábyrgð á velferð barnanna vegi þyngra en ýtrustu reglur um friðhelgi einkalífs og meðalhófsregla stjórnsýslulaga, enda er það sjónarmið í anda þeirra barnaverndarsjónarmiða sem fram koma í gildandi barnaverndarlögum.

-----

Með vísun til þess sem að framan er rakið er niðurstaða ráðuneytisins sú að málsmeðferð umsjónaraðila á vegum leikskólaráðs Reykjavíkur við eftirlit sitt á störfum málshefjenda, sem dagmæður, hafi verið innan marka reglugerðar um daggæslu barna í heimahúsum nr. 198/1992 og stjórnsýslulaga nr. 37/1993.“

III.

Ég ritaði félagsmálaráðherra bréf, dags. 26. maí 2003, þar sem þess var óskað, sbr. 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneytið skýrði viðhorf sitt til einstakra liða í kvörtuninni. Ég óskaði þess sérstaklega að ráðuneytið skýrði nánar viðhorf sitt til þeirrar afstöðu, sem fram kæmi í kafla I í áliti þess, að fjalla ekki um stjórnsýslukæru A og B á grundvelli 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, heldur að veita álit á grundvelli „eftirlitshlutverks ráðuneytisins skv. 3. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga“.

Svarbréf ráðuneytisins barst mér 4. júlí 2003 og er það svohljóðandi:

„A. Brot gegn andmælarétti:

Við eftirlit daggæsluráðgjafa Leikskóla Reykjavíkur á heimili málshefjenda hinn 19. mars 2001 kom í ljós að 16 börn voru á staðnum, en tvær dagmæður geta samtals haft að hámarki 10 börn í gæslu, sbr. reglugerð um daggæslu barna í heimahúsum nr. 198/1992.

Umsjónaraðilar sendu dagmæðrunum áminningu í bréfi, dags. 27. mars 2001, þar sem gerðar voru athugasemdir við að börnin væru langt umfram leyfilegan fjölda. Jafnframt voru gerðar athugasemdir við brotalamir í aðbúnaði barnanna. Veittur var frestur til l. júlí s.á. til að bæta úr. Ráðuneytið gerði ekki athugasemd við það að Leikskólar Reykjavíkur höfðu ekki frumkvæði að andmælarétti málshefjenda áður en áminning var veitt. Verður það nú rökstutt sérstaklega:

Sá atvinnurekstur sem dagmæður hafa með höndum er einstakur og verður ekki borinn saman við aðra atvinnugrein. Saman fer ábyrgð á kornungum börnum og það einangraða vinnuumhverfi sem einkaheimili óneitanlega er. Með ákvæði reglugerðar um hámarksfjölda barna, þ.e. 10 börn hjá tveimur dagmæðrum, er teygt sig eins langt og ábyrgð vegna umönnunar barna þolir að ráði sérfróðra aðila. Engin undanþáguheimild frá þeim barnafjölda er í reglugerðinni, enda er hámarkið, fimm börn fyrir dagmóður, í sjálfu sér undantekning frá meginreglunni sem eru fjögur börn fyrir hverja dagmóður, sbr. 12. gr. reglugerðarinnar. Leyfi fyrir fimm börnum eiga einungis þær dagmæður að fá sem sýnt hafa af sér hæfni og góðan aðbúnað í hvívetna. Auk þess skal bent á að frá því að reglugerðin var samþykkt eru börn hjá dagmæðrum yngri en áður var og því enn meiri ástæða til en áður að fjöldi barna fari í engum tilvikum fram yfir heimilaðan hámarksfjölda, sbr. það sem greint verður nánar frá hér á eftir.

Börn sem dveljast hjá dagmæðrum eru yfirleitt mjög ung, í flestum tilvikum yngri en tveggja og hálfs árs, enda er þjónusta dagmæðra fyrst og fremst nýtt þar til börnin komast í leikskóla. Með auknu framboði leikskóla á undanförnum árum eru börn hjá dagmæðrum yngri en þau voru er reglugerð um daggæslu barna í heimahúsum var samþykkt á árinu 1992. (Aðstæður barna hjá dagmæðrum. Könnun félagsmálaráðuneytis: nóvember 2002.) Til samanburðar, og til að gefa skýrari mynd af þeirri hugsun sem býr að baki ákvörðun um leyfilegan barnafjölda hjá hverri dagmóður, er hér auk þess til fróðleiks vakin athygli á III. kafla reglugerðar um starfsemi leikskóla nr. 225/1995, þar sem fjallað er um starfslið og barnafjölda, en 6. gr. reglugerðarinnar er svohljóðandi: „Fyrir hvert stöðugildi leikskólakennara, sem sér um umönnun, uppeldi og menntun barna í leikskóla, skulu vera 8 barngildi samkvæmt reiknireglu 7. gr. Þessu til viðbótar koma störf leikskólastjóra, störf vegna sérstaks stuðnings, afleysinga og ræstinga og störf í eldhúsi samkvæmt mati rekstraraðila miðað við stærð leikskóla.“ Samkvæmt reiknireglunni, sbr. 7. gr., telst eins árs barn 2.0 barngildi, 2 ja ára barn 1.6 barngildi o.s.frv. og 5 ára barn telst 1.0 barngildi. Þannig er hver leikskólakennari talinn sinna fullu starfi með því að annast t.d. tvö ársgömul börn og tvö til þrjú tveggja ára börn. Ekki er reiknað með að starfsmaðurinn sinni þrifum og matseld og sérstakt tillit er tekið til barna sem þarfnast sérstaks stuðnings. Umhverfi leikskóla, jafnt innan húss sem utan, er hannað sérstaklega með þarfir barna í huga og leiksvæði barna utanhúss er alltaf girt af. Verkefni dagmóðurinnar er á hinn bóginn allt í senn uppeldi, umönnun, matseld og nauðsynleg þrif meðan á dvöl barnanna stendur, en þau eru nú í flestum tilvikum yngri en tveggja og hálfs árs, eins og áður sagði. Það er því grundvallaratriði til að tryggja öryggi og velferð barna hjá dagmæðrum að þær hafi ekki fleiri börn í gæslu en heimilt er samkvæmt reglugerð.

Fjöldi barna í daggæslu er ekki eitt af skilyrðum leyfisveitingar fyrir daggæslu barna, eins og haldið er fram í bréfi lögmannsins, heldur tekur leyfið einfaldlega aldrei til fleiri barna en fimm á hverja dagmóður sbr. 12. gr. reglugerðarinnar. Í bréfi lögmannsins segir að málshefjendur hafi aldrei viðurkennt að börnin hafi verið 19 í vistun, eins og skilja megi af úrlausn félagsmálaráðuneytis, en deilt sé um í málinu hversu mörg börn umfram leyfilegan fjölda málshefjendur hafi verið með á þessum tíma. Af þessu tilefni tekur ráðuneytið fram að eins og fram kom í bréfi þess frá 21. maí 2002 hefur ráðuneytið undir höndum yfirlit frá Leikskólum Reykjavíkur yfir þau börn sem voru í gæslu hjá dagmæðrunum tveimur í mars 2001. Þar kemur fram að í heimsókn daggæslufulltrúanna til dagmæðranna 19. mars 2001 voru 16 börn á staðnum. Samkvæmt nafnalista yfir börnin voru dagmæðurnar þá með 19 börn skrásett hjá sér, níu samkvæmt leyfi Leikskóla Reykjavíkur og 10 sem eingöngu voru skráð hjá dagmæðrunum, (sbr. yfirlit frá Leikskólum Reykjavíkur með nöfnum og kennitölum barnanna, sent ráðuneytinu með tölvupósti 21. maí 2002). Athugasemd ráðuneytisins tekur mið af því að 16 börn voru samtímis í gæslu hjá dagmæðrunum þann 19. mars 2001, sbr. texta í meginmáli bréfs ráðuneytisins. Hvergi kemur fram í gögnum málsins að málshefjendur hafi hnekkt þeim upplýsingum, en í bréfi þeirra, dags. 7. maí 2001, viðurkenna dagmæðurnar of mikinn barnafjölda, þótt þær nefni engar tölur. Ráðuneytið telur augljóst að byggja verður á upplýsingum frá Leikskólum Reykjavíkur með sama hætti og frá öðrum opinberum stjórnvöldum. Það liggur þannig fyrir að það voru 16 börn samtímis hjá dagmæðrunum í heimsókn umsjónaraðila Leikskóla Reykjavíkur til þeirra þann 19. mars 2001.

Þegar þær grafalvarlegu upplýsingar liggja fyrir að dagmæður eru með of mörg börn í gæslu grípa almenn verndarsjónarmið gagnvart börnum inn í og eru skyldur stjórnvalda þar ríkar, sbr. 2. mgr. 3. gr. samnings S.Þ. um réttindi barnsins um að tryggja beri börnum þá vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst, sbr. einnig l. mgr. 19. gr. samningsins um vernd barna gegn vanrækslu. Um ríkar skyldur sveitarfélaga í þessum efnum vísast til almennra barnaverndarsjónarmiða og til 1. gr. barnaverndarlaga, nr. 80/2002, þar sem kveðið er á um rétt barna til verndar og umönnunar, svo og 2. mgr. 30. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga, nr. 40/1991, varðandi skyldu félagsmálanefndar sveitarfélagsins til að gæta þess að aðbúnaði barna sé ekki áfátt og ekki séu þær aðstæður í umhverfi barna sem þeim stafar hætta af. Eðli málsins samkvæmt eru börn í hættu stödd þegar þau eru of mörg saman í gæslu hjá dagmæðrum sem hafa ekki möguleika á að gæta velferðar þeirra og nauðsynlegrar verndar, fjöldans vegna. Þegar Leikskólar Reykjavíkur höfðu upplýsingar, eftir talningu umsjónaraðila í heimsókn til dagmæðranna, að börnin væru 16 var dagmæðrunum sent áminningarbréf nokkrum dögum síðar og veittur frestur til að bæta úr. Ráðuneytið telur raunar að við slíkar aðstæður sé sveitarfélagi heimilt að grípa inn í án tafar út frá rétti barna til umönnunar og verndar til að tryggja að ekki séu fleiri en 10 börn samtímis í gæslu á heimilinu. A.m.k. sé ljóst að almenn ákvæði stjórnsýslulaga um formlega málsmeðferð einstaklinga í samskiptum þeirra við opinbert stjórnvald verði í slíkum tilvikum að víkja fyrir rétti barna til umönnunar og verndar. Þar vegi hagsmunir og réttindi barna þyngra en hagsmunir fullorðinna einstaklinga til ítrustu formlegrar málsmeðferðar samkvæmt stjórnsýslulögum sem aftur skýrist af sérstöðu daggæslu barna miðað við annan atvinnurekstur eins og getið hefur verið um að framan. Í þessu sambandi vísast einnig til 1. mgr. 3. gr. í samningi S.Þ. um réttindi barnsins um að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar opinberir aðilar gera ráðstafanir sem varða börn.

Auk þess ítrekar ráðuneytið það sem fram kemur í bréfi þess frá 21. maí 2002 að andmæli dagmæðra um fjölda barna, þ.e. skýringar þeirra hvers vegna börnin voru of mörg, breyta engu um alvarleika málsins, þ.e. að hagsmunum barna var teflt í hættu. Skýringar á slíku framferði hafa því takmarkaða þýðingu við þessar aðstæður.

Að lokum skal tekið fram að þótt daggæsluráðgjafar Leikskóla Reykjavíkur hafi gert athugasemdir við fleiri atriði en fjölda barna hjá dagmæðrunum, breytir það ekki því að barnafjöldinn, einn og sér, skapar hættuástand í daggæslu sem nauðsynlegt var að bregðast skjótt við. Staðreyndin um of mörg börn „tæmir“ í rauninni aðfinnslur um brotalamir í aðbúnaði barna. Af þeirri ástæðu fjallaði ráðuneytið eingöngu um barnafjöldann í kaflanum um andmælarétt í bréfi sínu frá 21. maí 2002.

Að öðru leyti vísar ráðuneytið til umfjöllunar sinnar um andmælarétt í bréfi sínu, dags. 21. maí 2002.

B. Afskipti heilbrigðiseftirlits af starfsemi dagmæðra:

Samkvæmt 3. mgr. l. gr. reglugerðar um daggæslu barna í heimahúsum, nr. 198/1992, þarf samþykki heilbrigðisnefndar að liggja fyrir ef tveir einstaklingar reka saman daggæslu í heimahúsum, þ.e. ef börn eru sex eða fleiri í gæslu. Reglugerðarákvæðið er í samræmi við ákvæði 89.6 í þágildandi heilbrigðisreglugerð nr. 149/1990 (sjá nú 7. gr. reglugerðar um hollustuhætti nr. 941/2002). Í ákvæðinu kemur fram að undanþegin leyfi frá heilbrigðisnefnd séu heimili sem taka „fimm börn eða færri í gæslu daglangt“ sem þýðir að heimili sem taka sex börn eða fleiri þurfa samþykki heilbrigðisnefndar. Að því er varðar ákvæði 3. mgr. 1. gr. reglugerðarinnar um samþykki heilbrigðisnefndar skal tekið fram að samráð var haft við heilbrigðisráðuneytið við gerð reglugerðarinnar, til að tryggja samræmi við ákvæði heilbrigðisreglugerðar. Hér er því enginn misskilningur á ferðinni af hálfu félagsmálaráðuneytis eins og haldið er fram í bréfi lögmannsins. Samþykki/starfsleyfi heilbrigðisnefndar, en ekki aðeins umsögn, skal þannig liggja fyrir ef börnin eru sex eða fleiri, sem getur einungis átt sér stað þegar tvær dagmæður reka saman daggæslu barna eins og á við í máli því sem hér er til umfjöllunar. Ennfremur er því vísað á bug sem fjarstæðu að meintur misskilningur ráðuneytisins varðandi tengsl daggæslu í heimahúsum og heilbrigðisreglugerðar stafi af 33. gr. laga, nr. 40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga, þar sem segir að sveitarstjórnir skuli eftir föngum tryggja framboð á leikskólarými. Félagsmálaráðuneytinu er að sjálfsögðu gjörkunnugt um að leikskóli og daggæsla í heimahúsum eru sitthvort úrræðið og sérstaða daggæslu í heimahúsum, og það hversu framkvæmd hennar er vandmeðfarin, felst einmitt í því að hún er ekki stofnanabundin þjónusta heldur fer fram á einkaheimili.

Undir þessum lið gagnrýnir lögmaðurinn að umsjónaraðili Leikskóla Reykjavíkur, sem sé lægra sett stjórnvald, hafi ekki haft heimild til að veita áminningu eins og gert var með bréfi umsjónaraðila, dags. 27. mars 2001. Af því tilefni tekur ráðuneytið fram að leikskólaráð Reykjavíkur felur starfsmönnum hjá Leikskólum Reykjavíkur að annast starfsemi leikskólaráðs. Samkvæmt samþykkt fyrir leikskólaráð frá 4. maí 1999 (sem var í gildi þegar þeir atburðir gerðust sem mál þetta snýst um) veitir framkvæmdastjóri Leikskóla Reykjavíkur starfsleyfi til dagmæðra og sinnir lögbundnu eftirliti. Ráðuneytið telur að í eftirliti Leikskóla Reykjavíkur felist heimild til að bregðast við brotalömum í framkvæmd starfseminnar þar á meðal með því að veita áminningu. Samkvæmt 10. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga nr. 40/1991, getur aðili máls auk þess ávallt skotið ákvörðunum starfsmanna til félagsmálanefndar viðkomandi sveitarfélags, þ.e. leikskólaráðs í þessu tilviki.

Að öðru leyti vísast til bréfs ráðuneytisins, dags. 21. maí 2002.

C. Valdmörk stjórnvalda:

Um það efni sem lögmaðurinn fjallar um í þessum lið er vísað til þess sem fram kemur í bréfi ráðuneytisins frá 21. maí 2002, undir fyrirsögnunum „Valdsvið Leikskóla Reykjavíkur og umsjónaraðila“ og „Hversu rúmt er eftirlitshlutverk umsjónaraðila skv. 22. gr. reglugerðarinnar.“

D. Vandaðir stjórnsýsluhættir og meðalhófsreglan:

Í upphafi skal tekið fram að það fellur utan valdsviðs félagsmálaráðuneytisins að fjalla um lögmæti ákvarðana heilbrigðiseftirlits (heilbrigðisnefndar Reykjavíkur). Sá málaflokkur fellur nú undir umhverfisráðuneyti, áður heilbrigðisráðuneyti. Ítrekað skal að heilbrigðisnefnd skal veita samþykki sitt fyrir daggæslu sex barna eða fleiri í heimahúsum, eins og rakið er undir lið B hér að framan. Ráðuneytið telur þó rétt að gera athugasemd við eftirfarandi í bréfi lögmannsins, þar sem hann segir: „Ekkert tilefni var til íhlutunar heilbrigðiseftirlits að málinu þegar sérstaklega eru skoðuð þau atriði sem ábótavant þykja að mati umsjónaraðila í bréfi þeirra, dags. 27. 3. 2001, þá varða þau ekki heilbrigðisþætti í starfsemi dagmæðra, heldur fjölda barna og húsnæðismál.“ Skilja má þennan texta svo að húsakynni og fjöldi barna varði ekki heilbrigðisþætti málsins. Af því tilefni skal áréttað að húsakynnin sjálf varða að sjálfsögðu að hluta til heilbrigðisþátt málsins, t.d. loftræsting, dagsbirta, lýsing og slysavarnir sem hafa verið flokkaðar sem heilbrigðismál í stjórnkerfinu. Í þessu sambandi er nauðsynlegt að minna á hve kornung börnin eru sem dvelja hjá dagmæðrunum. Húsnæðisaðstaðan og barnafjöldi vega því mjög þungt þegar litið er til hreinlætis þar með talin aðstaða til að skipta á börnum og aðstaða í eldhúsi. Hvað fjölda barna viðvíkur skal ennfremur bent á að lágmarksleikrými fyrir hvert barn skal vera 3.5 fm innanhúss, sbr. 8. tölul. 9. gr. reglugerðar um daggæslu barna, og því augljóst að heilbrigðiseftirlit, sem skoðar húsnæðið samkvæmt framansögðu, kannar jafnframt fjölda barna. Auk þess er augljóst að of mikill fjöldi barna í gæslu hjá dagmóður felur í sér áhættu hvað varðar gæslu barna, velferð og heilbrigði barns, enda verður það tvennt ekki sundur slitið. Um aðkomu Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur að málinu vísast að öðru leyti til meðfylgjandi málsgagna frá Heilbrigðiseftirliti.

Í bréfi lögmannsins segir jafnframt m.a. svo:

„Þó að ráðuneytið telji að umsjónaraðilar hafi rúma heimild til eftirlits samkvæmt 22. gr. rgj. nr. 198/1992, þá hafa engar reglur enn verið settar um skyldur dagmæðra gagnvart börnum sínum eða samskipti dagmæðra við forráðamenn barna sbr. 20. gr. rgj. nr. 198/1992. Málshefjendur telja því að þær ástæður sem lágu að baki því að fjöldi barna var meiri en leyfi Leikskóla Reykjavíkur kvað á um hafi verið þess eðlis að stjórnvaldi hafi borið að velja vægasta úrræðið, þar sem málshefjendur hafi verið að svara neyðarkalli forráðamanna barnanna sem ekki hafi átt kost á leikskólaplássi........“

Ráðuneytið skilur þennan texta svo að málshefjendur telji að skortur á reglum sveitarfélags um skyldur dagmæðra, sbr. 20. gr. reglugerðar, og neyðarkall forráðamanna barna um vistun barna sinna eigi að hafa áhrif í þá átt að velja hefði átt vægasta úrræðið gagnvart dagmæðrunum. Af þessu tilefni skal bent á að skyldum dagmæðra gagnvart börnum sem þær taka í gæslu (gengið er út frá að orðalagið „börnum sínum“ í bréfi lögmannsins sé misritun) eru gerð rækileg skil í 16.-19. gr. reglugerðarinnar. Í 16. gr. er kveðið skýrt á um ábyrgð dagmóður á andlegri og líkamlegri velferð barnsins, á hve viðkvæmu skeiði lífsins sú ábyrgð er og hversu víðtæk hún er. Leiðbeiningar þær sem gert er ráð fyrir að sveitarfélög setji um þetta efni skv. 20. gr. reglugerðarinnar eiga eingöngu við um nánari útfærslu á skyldum dagmæðra gagnvart börnunum og um samskipti þeirra við foreldra barns. Skortur á þeim leiðbeiningum breytir engu um ábyrgð dagmóður, enda ljóst af efni 16. gr. reglugerðarinnar hve mikill þungi felst í þeirri ábyrgð sem þar er lögð á dagmæður. Hvað viðvíkur því hvort „neyðarkall“ forráðamanna til dagmæðra um að taka börn þeirra í gæslu eigi að hafa áhrif á þá málsmeðferð sem beitt er þegar fjöldi barna er of mikill, bendir ráðuneytið á að slíku neyðarkalli verður að sjálfsögðu að beina að stjórnvöldum. Ráðuneytið telur raunar óviðeigandi að nefna til sögunnar slíka málsástæðu í máli þessu.

Að öðru leyti er vísað til bréfs ráðuneytisins frá 21. maí 2002.

-----

Varðandi meðferð málsins vill ráðuneytið benda á eftirfarandi:

Um kæruheimild er í erindi kærenda til ráðuneytisins vísað til 103. gr. sveitarstjórnarlaga. Eins og fram kemur í áliti ráðuneytisins taldi ráðuneytið hæpið að kæruefnið félli undir þá kæruheimild. Skal meðal annars bent á að úrskurðarvald varðandi ágreining um framkvæmd heilbrigðiseftirlits sveitarfélaga er skv. 31. gr. laga um hollustuhætti og mengunarvarnir, nr. [7]/1998, falið sérstakri úrskurðarnefnd. Er því ljóst að ekki var unnt að taka þann þátt málsins er laut að ákvörðunum heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur til efnislegrar meðferðar á grundvelli sveitarstjórnarlaga. Sá þáttur málsins var þó að stórum hluta samofinn öðrum þáttum kærunnar og þótti sýnt að það yrði nokkrum annmörkum háð að fjalla um kröfur og málsástæður kærenda ef hluta málsins væri vísað frá ráðuneytinu.

Eins og fram kemur í áliti ráðuneytisins taldi ráðuneytið að sú ákvörðun að fjalla um málið á grundvelli eftirlitshlutverks ráðuneytisins skv. 3. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga, nr. 40/1991, færi ekki í bága við kröfugerð kærenda. Hafði sú leið þann ótvíræða kost að unnt var að fjalla í einu lagi um allar málsástæður og kröfur kærenda. Minnt skal á að í erindi kærenda var þess einungis krafist að ráðuneytið fjalli um lögmæti þeirra ákvarðana sem teknar voru í tilefni af framkvæmd á eftirliti með starfsemi kærenda. Eftir á að hyggja telur ráðuneytið að æskilegt hefði verið að hafa samráð við lögmann kærenda áður en þessi málsmeðferð var ákveðin en það skal ítrekað að ákvörðun um framangreinda málsmeðferð var tekin með hagsmuni kærenda í huga.“

Með bréfi til lögmanns A og B, dags. 11. júlí 2003, gaf ég honum kost á því að setja fram þær athugasemdir sem hann teldi ástæðu til að gera í tilefni af ofangreindu svarbréfi félagsmálaráðuneytisins. Athugasemdir lögmannsins bárust mér 14. ágúst 2003.

IV.

1.

Með „stjórnsýslukæru“, dags. 5. desember 2001, báru A og B málsmeðferð og tilteknar ákvarðanir Leikskóla Reykjavíkur og leikskólaráðs Reykjavíkur undir félagsmálaráðherra en kæruefnið var nánar afmarkað í bréfi lögmanns þeirra til félagsmálaráðuneytisins, dags. 21. febrúar 2002, eins og rakið er nánar í kafla II. Í kærunni er um kæruheimild vísað til 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998. Af hálfu félagsmálaráðuneytisins er í bréfi þess, dags. 21. maí 2002, til lögmanns A og B meðal annars tekið fram að „[h]ugsanlegt [sé] að byggja megi málskotsrétt á 103. gr. sveitarstjórnarlaga, nr. 45/1998“ í málinu. Á móti því mæli að „umrætt ákvæði [hafi] almennt verið túlkað þröngt og hefur því fyrst og fremst verið beitt varðandi ágreiningsmál um framkvæmd sveitarstjórnarlaga og laga um kosningar til sveitarstjórna“. Þá segir svo í bréfi ráðuneytisins til lögmanns dagmæðranna:

„Eins og kröfugerð málshefjenda er háttað telur ráðuneytið að unnt sé að leysa úr málinu á grundvelli eftirlitshlutverks ráðuneytisins skv. 3. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga og reynir því ekki á hvort kæruheimild sé fyrir hendi í málinu. Niðurstaða ráðuneytisins felur því í sér álit á því hvort málsmeðferð leikskólaráðs Reykjavíkur hafi verið í samræmi við stjórnsýslulög, nr. 37/1993, og reglugerð um daggæslu barna í heimahúsum, nr. 198/1992.“

Í bréfi mínu til félagsmálaráðuneytisins, dags. 26. maí 2003, óskaði ég sérstaklega eftir því að ráðuneytið skýrði nánar viðhorf sitt til framangreindrar afstöðu um að fjalla ekki um kæru A og B í úrskurði á grundvelli 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 heldur að veita „álit“ á grundvelli „eftirlitshlutverks ráðuneytisins skv. 3. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga“. Í svarbréfi sínu til mín vísar ráðuneytið til álits síns til áréttingar á þeirri afstöðu þess að „hæpið“ hafi verið að „kæruefnið“ félli undir þá kæruheimild. Er í því sambandi meðal annars bent á að ekki hafi verið unnt að taka þann þátt málsins er laut að ákvörðunum heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur til meðferðar á grundvelli sveitarstjórnarlaga enda fjalli sérstök úrskurðarnefnd á grundvelli laga nr. 7/1998 um ágreining sem rís vegna framkvæmdar á heilbrigðiseftirliti sveitarfélaga. Sá þáttur málsins hafi að stórum hluta verið „samofinn öðrum þáttum kærunnar“ og því hafi þótt sýnt að það yrði nokkrum annmörkum háð að fjalla um kröfur og málsástæður A og B ef hluta málsins væri vísað frá ráðuneytinu. Þá vísar ráðuneytið til þess að það hafi verið mat þess að það að fjalla um málið í áliti á grundvelli eftirlitshlutverks þess samkvæmt 3. gr. laga nr. 40/1991, um félagsþjónustu sveitarfélaga, „[hafi ekki farið] í bága við kröfugerð kærenda“. Sú leið hafi einnig haft þann ótvíræða kost að unnt hafi verið að fjalla í einu lagi um allar málsástæður og kröfur A og B. Jafnframt er minnt á að í erindi þeirra hafi þess einungis verið krafist að ráðuneytið fjallaði um lögmæti þeirra ákvarðana sem teknar voru í tilefni af framkvæmd á eftirliti með starfsemi dagmæðranna.

2.

Sveitarfélögunum er falið að veita þá lögboðnu þjónustu sem nánar er fjallað um í lögum nr. 40/1991, um félagsþjónustu sveitarfélaga, sbr. 4. gr. laganna. Slík félagsþjónusta á vegum sveitarfélaga heyrir undir félagsmálaráðuneytið sem hefur eftirlit með því að sveitarfélögin veiti þjónustuna, sbr. 3. gr. sömu laga. Samkvæmt XVII. kafla laganna er gert ráð fyrir sérstöku málskotskerfi og hefur verið sett á laggirnar úrskurðarnefnd félagsþjónustu í því skyni, sbr. 65. gr. laga nr. 40/1991. Af 64. gr. laganna verður hins vegar ráðið að valdbærni nefndarinnar nær ekki til þess að taka á móti kærum frá einstaklingum og lögaðilum, sem kunna að taka þátt í að veita þá félagslegu þjónustu sem lögin mæla fyrir um á grundvelli leyfis sveitarfélagsins, í tilefni af ágreiningi sem rís í samskiptum þeirra og sveitarfélagsins. Til þess að einstaklingur, eða eftir atvikum lögaðili, sem sinnir slíkri þjónustu geti skotið ákvörðunum sveitarfélags um málefni hans til félagsmálaráðherra verður hann að geta stuðst við sérstaka lagaheimild þess efnis eða að geta byggt kærurétt sinn á almennri kæruheimild 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998.

Engin sérákvæði er að finna í lögum sem veita þeim sem annast daggæslu barna á grundvelli leyfis sveitarfélags, sbr. 34. gr. laga nr. 40/1991, heimild til að kæra ákvarðanir sveitarfélags um málefni þeirra til félagsmálaráðuneytisins. Ákvæði 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga kemur því eitt til greina í þessu sambandi. Samkvæmt því ákvæði fer félagsmálaráðuneytið með úrskurðarvald um ýmis vafaatriði við framkvæmd sveitarstjórnarmálefna enda séu málefnin ekki falin öðrum stjórnvöldum til úrskurðar að lögum. Ákvæði þetta hefur verið túlkað með þeim hætti að þeir sem nægilegra hagsmuna eigi að gæta, þá ekki síst þeir einstaklingar sem ákvörðun beinist að, geti borið lögmæti ákvörðunar sveitarfélags undir félagsmálaráðuneytið. Um það vísa ég meðal annars til bréfs umboðsmanns Alþingis til félagsmálaráðherra, dags. 29. september 1989, sem birtist í skýrslu umboðsmanns fyrir árið 1989 á bls. 117, bréfaskipta minna við félagsmálaráðuneytið sem getið er í skýrslu minni fyrir árið 1999 á bls. 13-15, og til álits míns frá 29. maí 2001 í máli nr. 3055/2000.

Það er lögbundið hlutverk félagsmálaráðuneytisins að úrskurða um lögmæti ákvarðana sveitarfélaga, sem teljast til „sveitarstjórnarmálefna“ í merkingu 1. mgr. 103. gr. laga nr. 45/1998, á grundvelli kæru frá þeim sem nægjanlegra hagsmuna eiga að gæta nema annað verði leitt af lögum. Þá hefur verið talið að í úrskurðarvaldi ráðuneytisins felist vald til þess að fella, að ákveðnum skilyrðum uppfylltum, ólögmætar ákvarðanir sveitarfélaga úr gildi. Ég legg á það áherslu að enda þótt sjálfsstjórn sveitarfélaga sé tryggð í 78. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 leiðir það eitt og sér ekki til þess að kæruheimild á borð við 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga verði túlkuð þröngt enda er það á valdi löggjafans hverju sinni að kveða á um eftirlit ríkisins með sveitarfélögunum, sjá hér til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis frá 27. nóvember 1995 í máli nr. 903/1993. Þá verður að hafa í huga að sjónarmið um réttaröryggi borgaranna og um möguleika þeirra til að fá úrlausnir stjórnvalda, þ. á m. sveitarfélaga, endurskoðaðar af óháðum og hlutlausum aðila leiða til þess að kæruheimildir verða almennt ekki túlkaðar þröngt. Stjórnarskrárbundin sjálfsstjórn sveitarfélaga kann hins vegar að takmarka að einhverju leyti umfang og eðli endurskoðunar félagsmálaráðuneytisins á grundvelli 1. mgr. 103. gr., t.d. að því er varðar matskennd atriði, og leggja hömlur við því að ráðuneytið geti breytt slíkum ákvörðunum eða eftir atvikum tekið nýjar ákvarðanir á kærustigi.

Af hálfu félagsmálaráðuneytisins er í bréfi þess, dags. 21. maí 2002, til lögmanns A og B tekið fram að „[h]ugsanlegt [sé] að byggja megi málskotsrétt á 103. gr. sveitarstjórnarlaga, nr. 45/1998“ í máli þessu. Á móti því mæli að „umrætt ákvæði [hafi] almennt verið túlkað þröngt og hefur því fyrst og fremst verið beitt varðandi ágreiningsmál um framkvæmd sveitarstjórnarlaga og laga um kosningar til sveitarstjórna“. Ég tek fram að þessi þrönga túlkun kæruheimildar 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga og tilvísun í bréfi ráðuneytisins til ágreiningsmála um framkvæmd laga nr. 45/1998 og laga um kosningar til sveitarstjórna, á sér ekki stoð í orðalagi 1. mgr. 103. gr. sem er að þessu leyti rúmt og tekur til ýmissa „vafaatriða við framkvæmd sveitarstjórnarmálefna“. Bein orðskýring þessa ákvæðis leiðir til þess að félagsmálaráðuneytið hefur úrskurðarvald um lögmæti þeirra ákvarðana sem sveitarfélög taka og eru liður í framkvæmd þeirra verkefna sem þau sinna, sbr. 7. gr. sveitarstjórnarlaga.

Samkvæmt fyrri málsl. 34. gr. laga nr. 40/1991, um félagsþjónustu sveitarfélaga, skal félagsmálanefnd, eða önnur nefnd samkvæmt ákvörðun sveitarstjórnar, veita leyfi til daggæslu barna í heimahúsum og annast rekstur gæsluvalla fyrir börn. Daggæsla í heimahúsum er því ein tegund félagslegrar þjónustu sem sveitarfélögunum er falið að sinna samkvæmt lögum nr. 40/1991, sbr. 4. og 34. gr. laganna. Samkvæmt síðari málsl. 34. gr. laga nr. 40/1991 setur félagsmálaráðherra reglugerð um daggæslu í heimahúsum, sbr. nú reglugerð nr. 198/1992. Í 3. gr. reglugerðarinnar segir að félagsmálanefnd/félagsmálaráð, eða önnur sú nefnd sem sveitarstjórn ákveður, veiti leyfi til daggæslu barna í heimahúsi gegn gjaldi. Nánar er fjallað um skilyrði slíkra „leyfisveitinga“ í III. kafla laganna. Þar er í 9. gr. m.a. fjallað um skilyrði er varða aðbúnað í heimahúsi, og í 12. gr. um fjölda barna. Samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar bera sveitarfélög ábyrgð á því að höfð sé umsjón og eftirlit með starfsemi dagmæðra og er sérstaklega fjallað um skyldur dagmæðra í þessu efni í V. kafla reglugerðarinnar. Um eftirlit með starfsemi dagmæðra og verkefni umsjónaraðila er fjallað í VII. kafla. Þar segir m.a. í 23. gr. að telji umsjónaraðili að hann hafi orðið þess áskynja að dagmóðir sé ekki starfi sínu vaxin eða að skilyrði leyfisveitingar, sbr. 9. gr., séu ekki lengur uppfyllt, skuli hann gera dagmóðurinni það ljóst en leggja málið síðan tafarlaust fyrir félagsmálanefnd. Í VIII. kafla reglugerðarinnar er loks að finna ýmis ákvæði um úrræði félagsmálanefnda, t.d. um leyfissviptingu, ef dagmóðir verður talin hafa með alvarlegum eða endurteknum hætti brotið gegn 25. og 26. gr. sem fjalla annars vegar um aðbúnað barna og atlæti hjá dagmóður og hins vegar um að dagmóðir taki fleiri börn til gæslu en leyfi hennar nær til. Þá segir í 24. gr. reglugerðarinnar að komi upp ágreiningur á milli umsjónaraðila og dagmóður megi skjóta honum til úrlausnar félagsmálanefndar.

Með vísan til þess að löggjafinn hefur falið sveitarfélögum í 34. gr. laga nr. 40/1991 að annast daggæslu barna í heimahúsi og veita leyfi til slíkrar starfsemi, sbr. reglugerð nr. 198/1992, sem félagsmálaráðherra hefur sett á grundvelli lagaákvæðisins, tel ég að líta verði svo á að daggæsla barna falli undir hugtakið „sveitarstjórnarmálefni“ í merkingu 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998. Gert er ráð fyrir því að „dagmóðir“ starfi á grundvelli opinbers leyfis sveitarfélags þar sem hún hefur í umsóknarferli sýnt fram á að hún uppfylli nánar tilgreind skilyrði reglugerðar nr. 198/1992. Þá hvíla sérstakar skyldur á dagmæðrum á grundvelli reglugerðarinnar og er gert ráð fyrir því að hlutaðeigandi nefnd sveitarfélagsins hafi eftirlit með því að þau skilyrði séu uppfyllt og geti tekið íþyngjandi ákvarðanir, t.d. um sviptingu leyfis, ef út af er brugðið. Í ljósi þessa tel ég að hafi dagmóðir nægilegra hagsmuna að gæta eigi hún að jafnaði rétt á því að skjóta ágreiningi um lögmæti ákvarðana sveitarfélags um málefni hennar, sbr. reglugerð nr. 198/1992, til félagsmálaráðherra á grundvelli 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, enda er þá um að ræða „vafaatriði við framkvæmd sveitarstjórnarmálefna“ í merkingu ákvæðisins.

Af gögnum málsins liggur fyrir að 19. mars 2001 heimsóttu umsjónaraðilar á vegum Leikskóla Reykjavíkur húsnæði A og B án þess að hafa gert boð á undan sér. Í framhaldi af þeirri heimsókn var dagmæðrunum sent bréf, dags. 27. mars 2001, undirritað af umræddum umsjónaraðilum sem ber yfirskriftina „áminning“. Í bréfinu, sem tekið er orðrétt upp í kafla II hér að framan, eru gerðar rökstuddar athugasemdir í fjórum liðum við aðbúnað, aðstöðu inni, aðstöðu til útivistar og fjölda barna í gæslu í einu hjá A og B. Er því lýst að í ljósi þessara atriða sé um „vítavert gáleysi að ræða“ af hálfu dagmæðranna. Er A og B veitt formleg áminning og þeim gefinn frestur til 1. júlí 2001 til að ráða bót á framangreindum annmörkum. Í kjölfarið heimsóttu heilbrigðisfulltrúar á vegum heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur húsnæði dagmæðranna og var þeim veitt í bréfi, dags. 3. apríl 2001, önnur formleg áminning á grundvelli 26. gr. laga nr. 7/1998, og vakin athygli á kæruheimild þeirra til úrskurðarnefndar á grundvelli laga nr. 7/1998.

Bréfleg samskipti A og B við Leikskóla Reykjavíkur sem áttu sér stað í kjölfarið eiga rætur að rekja til framangreinds bréfs umsjónaraðilanna, dags. 27. mars 2001. Hinn 25. maí 2001 rituðu þær leikskólaráði Reykjavíkur bréf þar sem farið var fram á að ráðið tæki mál þeirra til skoðunar. Ég lít svo á að það bréf hafi falið í sér málskot á fyrrgreindri ákvörðun umsjónaraðila, dags. 27. mars 2001, um að veita þeim áminningu en samkvæmt 24. gr. reglugerðar nr. 198/1992 er dagmóður heimilt að skjóta ágreiningi á milli hennar og umsjónaraðila til úrlausnar félagsmálanefndar. Um valdsvið leikskólaráðs, framkvæmdastjóra Leikskóla Reykjavíkur og umsjónaraðila er fjallað í áliti félagsmálaráðuneytisins í þessu máli en eins og ég mun víkja að hér síðar tel ég ekki rétt að fjalla í þessu áliti nánar um réttmæti þeirra sjónarmiða sem þar eru rakin um þetta atriði.

Það er að mínu áliti ljóst að stjórnsýslukæra A og B til ráðuneytisins, m.a. með hliðsjón af nánari afmörkun hennar í bréfi lögmanns dagmæðranna, dags. 21. febrúar 2002, beindist fyrst og fremst að framangreindri niðurstöðu umsjónaraðila, dags. 27. mars 2001, um að veita þeim formlega áminningu og að þeirri ákvörðun leikskólaráðs Reykjavíkur sem fram kemur í bréfi þess, dags. 7. september s.á., að ekki hafi verið tilefni til athugasemda við þá niðurstöðu umsjónaraðila. Ákvörðun leikskólaráðs var kæranleg til félagsmálaráðuneytisins á grundvelli 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 að virtum þeim sjónarmiðum um skýringu þess ákvæðis sem ég hef rakið hér að framan og var félagsmálaráðuneytinu skylt að taka afstöðu til hennar með úrskurði. Ég get ekki fallist á það að ráðuneytinu hafi verið heimilt undir þessum kringumstæðum að fjalla um stjórnsýslukæruna í formi álits með vísan til þess hvernig „kröfugerð“ A og B var háttað eins og rakið er í álitinu, dags. 21. maí 2002. Þá hef ég hér að framan fjallað um þá túlkun 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga sem ráðuneytið leggur þar til grundvallar.

Í svarbréfi félagsmálaráðuneytisins til mín er auk framangreindra sjónarmiða einnig byggt á því að í stjórnsýslukærunni hafi verið gerðar athugasemdir við aðkomu og ákvarðanir heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur en um það geti ráðuneytið ekki fjallað enda eigi að bera slíkar ákvarðanir undir sérstaka úrskurðarnefnd samkvæmt lögum nr. 7/1998 eins og fyrr greinir. Ráðuneytið tekur fram að þessi þáttur málsins hafi verið „að stórum hluta samofinn öðrum þáttum kærunnar“ og því hafi þótt sýnt að það yrði „nokkrum annmörkum háð að fjalla um kröfur og málsástæður kærenda ef hluta málsins væri vísað frá ráðuneytinu“. Eins og atvikum málsins og lagagrundvelli er háttað get ég ekki fallist á þessa röksemdafærslu ráðuneytisins. Ákvörðun umsjónaraðila, dags. 27. mars 2001, og ákvörðun leikskólaráðs Reykjavíkur í tilefni af málskoti dagmæðranna vegna fyrrnefndu ákvörðunarinnar voru bæði að efni til og að lögum sjálfstæðar gagnvart aðkomu og ákvörðunum heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur. Það var þannig ekkert því til fyrirstöðu að ráðuneytið tæki til efnislegrar meðferðar í úrskurði hvort þessar ákvarðanir, og þá eftir atvikum undirbúningur og málsmeðferð við töku þeirra, væru haldnar annmörkum og þá hvort þessir annmarkar hefðu lagalegar afleiðingar. Þá tek ég fram að félagsmálaráðuneytinu var undir þessum kringumstæðum jafnframt heimilt að taka afstöðu til þess í úrskurði hvort umsjónaraðilum var rétt að tilkynna heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur um ástand mála hjá A og B enda snýst það atriði aðeins um málsmeðferð hjá þeim aðilum sem falið er að annast eftirlit með starfsemi dagmæðra á grundvelli reglugerðar nr. 198/1992.

Samkvæmt framangreindu er það niðurstaða mín að félagsmálaráðuneytinu hafi, eins og atvikum var háttað, verið skylt að taka stjórnsýslukæru A og B til efnislegrar meðferðar og ljúka máli þeirra með úrskurði, sbr. 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998. Með nefndri stjórnsýslukæru dagmæðranna var þess krafist að ráðuneytið tæki til athugunar hvort umræddar ákvarðanir umsjónaraðila og leikskólaráðs, og málsmeðferð af því tilefni, væri í samræmi við lög og gera viðhlítandi ráðstafanir ef svo væri ekki. Það var því ekki í samræmi við kröfugerð í stjórnsýslukærunni að ljúka málinu með áliti ráðuneytisins auk þess sem ekki verður séð að félagsmálaráðuneytinu hafi undir þessum kringumstæðum verið heimilt að fara þá leið.

3.

Ég hef hér að framan komist að þeirri niðurstöðu að félagsmálaráðuneytið hafi ekki lagt kærumál A og B í réttan lagalegan farveg þar sem ráðuneytinu hafi á grundvelli 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 borið að taka kæru þeirra til efnislegrar meðferðar í úrskurði en ekki að ljúka málinu með áliti. Ég tel almennt rétt í tilvikum sem þessum að ljúka umfjöllun minni um hlutaðeigandi kvörtun og beina þeim tilmælum til viðkomandi stjórnvalds að það taki mál þess, sem til mín hefur leitað, til endurskoðunar að nýju, komi fram beiðni hans þess efnis, og leggi málið þá í réttan farveg. Ég tel því almennt ekki rétt að taka afstöðu til þeirra sjónarmiða um efnisatriði máls sem fram koma í áliti stjórnvaldsins.

Ég vek hér hins vegar athygli á því að þegar félagsmálaráðuneytið fjallar efnislega um lögmæti ákvarðana sveitarfélaga, og málsmeðferð þeirra af því tilefni, í úrskurði á grundvelli 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga kunna þau sjónarmið og viðhorf ráðuneytisins sem þar koma fram að hafa ákveðið almennt gildi sem leiðbeining um hvernig sveitarfélög eiga að lögum að haga málsmeðferð á tilteknu sviði að mati ráðuneytisins. Ég bendi í þessu sambandi á að félagsmálaráðuneytið gegnir almennu eftirlitshlutverki gagnvart sveitarfélögunum, sbr. 1. mgr. 102. gr. sveitarstjórnarlaga, og á því að hafa ákveðna yfirsýn yfir framkvæmd sveitarstjórnarmálefna. Að því er varðar félagsþjónustu sveitarfélaga, sem hér um ræðir, er eftirlit félagsmálaráðuneytisins auk þess áréttað sérstaklega í 3. gr. laga nr. 40/1991.

Í áliti félagsmálaráðuneytisins er með rökstuddum hætti komist að þeirri niðurstöðu að „málsmeðferð umsjónaraðila á vegum leikskólaráðs Reykjavíkur við eftirlit sitt á störfum málshefjenda, sem dagmæður, hafi verið innan marka reglugerðar um daggæslu barna í heimahúsum nr. 198/1992 og stjórnsýslulaga nr. 37/1993“. Í álitinu er fjallað sérstaklega um það hvort nægilega hafi verið gætt að andmælarétti dagmæðranna áður en umsjónaraðilar Leikskóla Reykjavíkur sendu þeim bréfið, dags. 27. mars 2001, þar sem tilgreind voru undir fyrirsögninni „áminning“ þau atriði sem umsjónaraðilarnir töldu vera „brotalamir“, háttsemi dagmæðranna lýst sem „vítaverðu gáleysi“ og þeim loks gefinn tiltekinn frestur til úrbóta. Þar sem afstaða ráðuneytisins um gildi og inntak meginreglunnar um andmælarétt í tilvikum sem þessum kann að hafa almenna þýðingu þegar sveitarfélög sinna eftirlitsstarfsemi af þessu tagi, auk þess sem í kvörtun A og B til mín er lögð megináhersla á þennan þátt, tel ég eins og atvikum er háttað rétt að ég fjalli hér um þetta atriði sérstaklega. Að virtum framangreindum sjónarmiðum er hins vegar ekki rétt að ég taki önnur atriði sem fjallað er um í álitinu til sérstakrar umfjöllunar, t.d. um valdheimildir leikskólaráðs, framkvæmdastjóra Leikskóla Reykjavíkur eða umsjónaraðila. Hef ég þá horft til þeirrar niðurstöðu minnar að beina þeim tilmælum til félagsmálaráðuneytisins að það taki mál A og B til meðferðar á ný, komi fram beiðni þess efnis frá þeim, og fjalli þá efnislega um kæru þeirra í úrskurði.

Ég hef hér að framan rakið tildrög þess að A og B var sent bréf, dags. 27. mars 2001, frá umsjónaraðilum Leikskóla Reykjavíkur. Ég minni á að í því bréfi, sem tekið er orðrétt upp í kafla II hér að framan, eru gerðar rökstuddar athugasemdir í fjórum liðum við aðbúnað, aðstöðu inni, aðstöðu til útivistar og fjölda barna. Er því lýst að í ljósi þessara atriða sé um „vítavert gáleysi að ræða“ af þeirra hálfu. Er A og B veitt formleg áminning og þeim gefinn frestur til 1. júlí 2001 til að ráða bót á framangreindum annmörkum. Af hálfu félagsmálaráðuneytisins er lagt til grundvallar að hér reyni á það hvort nægilega hafi verið gætt að andmælarétti A og B, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Það var niðurstaða ráðuneytisins að þar sem athugasemdir umsjónaraðilanna beindust að hlutlægu atriði, þ.e. tölulegum fjölda barna, hafi andmæli dagmæðranna vegna þessa atriðis í bréfi umsjónaraðilanna verið „augljóslega óþörf“ í merkingu 13. gr. stjórnsýslulaga. Þá er vísað til þess í áliti ráðuneytisins að með umræddu bréfi umsjónaraðilanna hafi engin „efnisleg ákvörðun“ verið tekin um framhald málsins og því hafi aðilar málsins haft gott ráðrúm til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri eftir að bréfið barst þeim í hendur og hafi þær gert það með bréfum sínum, dags. 7. og 25. maí 2001.

Samkvæmt 23. gr. reglugerðar nr. 198/1992 skal umsjónaraðili „gera dagmóður það ljóst“ ef hann verður þess áskynja að dagmóðir sé ekki starfi sínu vaxin eða að skilyrði leyfisveitingar, sbr. 9. gr., séu ekki lengur uppfyllt. Þá skal umsjónaraðili leggja málið tafarlaust fyrir félagsmálanefnd. Með 27. gr. sömu reglugerðar er félagsmálanefnd veitt heimild til að svipta dagmóður leyfi við „alvarleg og endurtekin brot“, sbr. 25. og 26. gr., þ.e. ef aðbúnaður er ekki fullnægjandi eða dagmóðir tekur að sér fleiri börn en leyfi hennar nær til. Af orðalagi og efni bréfs umsjónaraðila, dags. 27. mars 2001, til A og B verður ekki annað séð en að þar hafi verið tekin efnisleg afstaða til þess að dagmæðurnar hefðu brotið gegn skilyrðum reglugerðar nr. 198/1992 um aðbúnað og fjölda barna og var þeim veittur frestur til úrbóta. Þessi afstaða umsjónaraðilanna gat haft lagalega þýðingu við mat á því hvort skilyrði væru síðar til að svipta A og B leyfi til að sinna daggæslu, sbr. efnisskilyrði 27. gr. reglugerðar nr. 198/1992. Ég minni á að í bréfinu var dagmæðrunum veitt formleg áminning í ljósi rökstuddra athugasemda við aðbúnað, fjölda barna og háttsemi A og B lýst sem „vítaverðu gáleysi“ og þeim gefinn tiltekinn frestur til úrbóta. Í ljósi þessa og þeirrar þýðingar sem ákvörðun umsjónaraðilanna gat haft við mat á réttarstöðu dagmæðranna síðar, sbr. 27. gr. reglugerðar nr. 198/1992, tel ég að umsjónaraðilunum hafi m.a. borið að gæta þess að skilyrðum 13. gr. stjórnsýslulaga væri fullnægt áður en umrædd ákvörðun var tekin. Ég er því ekki sammála þeirri afstöðu félagsmálaráðuneytisins að nefnd ákvörðun umsjónaraðila hafi sem slík ekki falið í sér „efnislega“ afstöðu til framhalds málsins enda fól hún í sér það mat umsjónaraðilanna að dagmæðurnar hefðu brotið gegn reglugerð nr. 198/1992. Ég legg á það áherslu að í ljósi afmörkunar minnar hér að framan tek ég ekki afstöðu til réttmætis þess viðhorfs ráðuneytisins sem fram kemur í álitinu að umsjónaraðilar hafi fullnægjandi heimildir, sbr. reglugerð nr. 198/1992, til að taka slíka ákvörðun.

Í áliti félagsmálaráðuneytisins er lagt til grundvallar að andmæli dagmæðranna hafi verið „augljóslega óþörf“ í merkingu 13. gr. stjórnsýslulaga þar sem um tölulegan fjölda barna var að ræða. Ráðuneytið fjallar ekki um önnur atriði sem byggt var á í bréfi umsjónaraðila, dags. 27. mars 2001. Af hálfu félagsmálaráðuneytisins er því lýst í bréfi þess til mín að ekki hafi verið ástæða til að fjalla um önnur atriði en fjölda þeirra barna sem stödd voru í húsnæði A og B á umræddum tíma enda „tæmi“ sú staðreynd í raun „aðfinnslur um brotalamir í aðbúnaði barna“.

Ég tek fram að ákvörðun umsjónaraðila um að veita A og B áminningu í umræddu tilviki og að lýsa háttsemi þeirra sem „vítaverðu gáleysi“ var byggð á heildarmati á þeim fjórum atriðum sem gerðar voru athugasemdir við. Fjöldi þeirra barna sem stödd voru í húsnæðinu þegar daggæsluráðgjafarnir komu í eftirlitsferð var því aðeins eitt þeirra atriða. Krafan um að gerðar yrðu úrbætur fyrir 1. júlí 2001 var sett fram í því samhengi. Það var ekki hlutverk félagsmálaráðuneytisins á grundvelli 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga að leggja sjálfstætt mat á það hvort aðeins eitt þessara atriða, þ.e. fjöldi barna, gat samt sem áður réttlætt þá ákvörðun sem umsjónaraðilar tóku. Félagsmálaráðuneytinu bar að meta hvort ákvörðunin sem slík eins og hún lá fyrir, og málsmeðferð sveitarfélagsins af því tilefni, hefði verið í samræmi við lög. Ég tel mikilvægt að undirstrika að í þessu tilviki voru umsjónaraðilar af hálfu sveitarfélagsins að rækja eftirlit sem þeim er falið samkvæmt reglugerð nr. 198/1992 með starfsemi sjálfstætt starfandi dagmæðra. Telji umsjónaraðilar að starfsemi dagmóður uppfylli ekki þau skilyrði sem gilda um starf hennar er eðlilegt að samantekt þar um sé rituð af umsjónaraðila. Ég tel hins vegar að gera verði greinarmun á slíkri samantekt og þeim ákvörðunum sem umsjónaraðili eða aðrir aðilar á vegum sveitarfélagsins taka á grundvelli hennar, svo sem um áminningu sem kann að vera undanfari leyfissviptingar. Verði ekki ráðið af gögnum málsins að afstaða dagmóður og rök fyrir henni liggi fyrir eða slíkt sé augljóslega óþarft er það meginreglan samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að veita ber aðila andmælarétt. Það að fjöldi barna hjá dagmóður sé meiri heldur en leyfi hljóðar um þegar umsjónaraðili kemur til eftirlits kann að eiga sér skýringar af hálfu dagmóður sem nauðsynlegt er að liggi fyrir áður en ákvörðun er tekin um viðbrögð umsjónaraðila. Sama kann að eiga við um stærð þess rýmis sem þá stundina er í notkun sem leikrými og ýmis matskennd atriði sem umsjónaraðili telur að ekki séu í samræmi við gildandi reglur. Hér verður einnig að horfa til þess að ákvarðanir sem teknar eru á grundvelli athugasemda umsjónaraðila kunna að hafa veruleg áhrif á atvinnurekstur og þar með aflahæfi þess einstaklings sem sinnir daggæslunni. Ég tel því að almennt eigi af hálfu sveitarfélaga við eftirlit sem þetta að fylgja því að dagmóðir fái að tjá sig um og koma að skýringum sínum við niðurstöður eftirlits umsjónaraðila áður en ákvarðanir eru teknar, svo sem um áminningu og frest til úrbóta, og að þær skýringar liggi fyrir skriflega, annað hvort skráðar af dagmóður sjálfri eða eftir hennar frásögn. Ég tek hins vegar undir það með félagsmálaráðuneytinu að það skiptir miklu vegna eðlis þeirrar starfsemi sem dagmæður hafa með höndum að eftirlitsaðilar með starfsemi þeirra geti brugðist skjótt við ef þeir telja að annmarkar séu á starfsemi dagmóður. Í 1. mgr. 18. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er það einmitt tekið fram að stjórnvaldi sé heimilt að setja málsaðila ákveðinn frest til þess að kynna sér gögn máls og tjá sig um það. Í athugasemdum með þessu ákvæði í frumvarpi til laganna segir að haga verði þessum fresti eftir aðstæðum en almennt beri að hafa frestinn stuttan á grundvelli reglunnar um málshraða og skilvirkni stjórnvalda. (Alþt. 1992, A-deild, bls. 3297.) Með tilliti til þessara sjónarmiða get ég ekki fallist á þá afstöðu félagsmálaráðuneytisins að málsmeðferð umsjónaraðila hafi, eins og atvikum var háttað, fullnægt kröfum 13. gr. stjórnsýslulaga áður en ákvörðunin var tekin. Ég ítreka að eins og ákvæðum reglugerðar nr. 198/1992 er háttað, einkum 23., 25., 26. og 27. gr. hennar, gat mat umsjónaraðila á aðstæðum í daggæslu A og B, eins og það birtist í bréfi þeirra, dags. 27. mars 2001, haft verulega þýðingu við mat á því hvort skilyrði væru til að svipta þær leyfi þeirra til að sinna daggæslu barna. Ég tek loks fram að sökum þess að mál þetta var af hálfu félagsmálaráðuneytisins ekki tekið til úrskurðar, sbr. 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, læt ég ráðuneytið um það á þessu stigi að meta hvort og þá hvaða lagalegu afleiðingar það kunni að hafa í för með sér, eins og atvikum þessa máls er háttað, að ekki var nægilega gætt að andmælarétti dagmæðranna af hálfu umsjónaraðila.

V.

Niðurstaða.

Samkvæmt framangreindu er það niðurstaða mín að félagsmálaráðuneytinu hafi, eins og atvikum var háttað, verið skylt að taka stjórnsýslukæru A og B til efnislegrar meðferðar og ljúka máli þeirra með úrskurði, sbr. 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998. Þá fellst ég ekki á þá afstöðu félagsmálaráðuneytisins, sem fram kemur í áliti þess, dags. 21. maí 2002, að málsmeðferð umsjónaraðila á vegum Leikskóla Reykjavíkur hafi fullnægt kröfum 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 áður en ákvörðun þeirra, dags. 27. mars 2001, í máli A og B var tekin.

Ég beini þeim tilmælum til félagsmálaráðuneytisins að það taki mál A og B til meðferðar á ný, komi fram beiðni þess efnis frá þeim, og taki þá mið af þeim sjónarmiðum sem rakin eru í áliti þessu.

VI.

Með bréfi til félagsmálaráðuneytisins, dags. 30. janúar 2004, óskaði ég eftir upplýsingum um hvort A og B hefðu leitað til ráðuneytisins á ný og þá hvort einhverjar ákvarðanir hefðu verið teknar af því tilefni eða hvort málið væri enn til meðferðar. Í bréfi félagsmálaráðuneytisins til mín, dags. 20. febrúar 2004, kemur fram að kæra frá A og B hafi borist ráðuneytinu 19. sama mánaðar og málið því verið tekið til nýrrar meðferðar.

Hinn 30. júní 2004 barst mér afrit úrskurðar félagsmálaráðuneytisins í máli A og B. Kemur þar m.a. fram að ráðuneytið fallist á það með umboðsmanni Alþingis að rétt hefði verið að taka mál þeirra A og B til úrskurðar skv. 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga. Við endurupptöku málsins verði lögð til grundvallar þau sjónarmið og athugasemdir sem fram komi í áliti umboðsmanns. Í úrskurðinum segir að þær A og B hafi farið fram á að áminning Leikskóla Reykjavíkur frá 27. mars 2001 yrði felld úr gildi þar sem þeim hefði ekki verið veittur andmælaréttur áður en áminnig var veitt. Um kröfuna segir í úrskurðinum m.a. eftirfarandi:

„Efni áminningarbréfs Leikskóla Reykjavíkur frá 27. mars 2001 felur í sér tilkynningu um íþyngjandi stjórnsýsluákvörðun í skilningi stjórnsýslulaga og því hefði verið réttari málsmeðferð að gefa kærendum kost á að tjá sig um aðfinnslur daggæsluráðgjafa áður en áminningarbréf var sent. Fyrrgreint bréf hefði því að réttu aðeins átt að vera undanfari áminningar. Af hálfu Reykjavíkurborgar liggur fyrir viðurkenning á því að málsmeðferð Leikskóla Reykjavíkur hafi verið áfátt hvað þetta varðar. Samkvæmt upplýsingum frá borgarlögmanni er verklag hvað þetta varðar nú komið í rétt horf hjá Reykjavíkurborg.“

Ráðuneytið kveðst þeirrar skoðunar að nægilegt tilefni hafi verið til þess að veita A og B áminningu fyrir brot á 12. gr. reglugerðar nr. 198/1992 sem hafi að geyma fortakslaus ákvæði um barnafjölda. Framhjá því verði hins vegar ekki litið að í áminningarbréfinu hafi verið tilgreind fjögur atriði sem ástæður áminningar og hafi sum þeirra varðað matskennd atriði. Er það niðurstaða ráðuneytisins að þörf hafi verið á að vanda betur til málsmeðferðar áður en ákvörðun var tekin um það hvort þessi atriði gæfu tilefni til aðgerða af hálfu umsjónaraðila á borð við áminningu eða kröfu um úrbætur. Þá segir í úrskurði ráðuneytisins:

„Það er viðurkennd regla í stjórnsýslurétti að brot gegn andmælarétti og rannsóknarreglu stjórnsýslulaga geta varðað ógildi ákvörðunar einkum ef um íþyngjandi ákvörðun er að ræða. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að mögulegt hafi verið að gefa kærendum þegar í stað kost á að tala máli sínu áður en þeim var veitt skrifleg áminning fyrir nánar tilgreind brot gegn ákvæðum reglugerðar um daggæslu barna í heimahúsum, nr. 198/1992. Þá verður ekki séð, miðað við þann langa frest sem kærendum var veittur til úrbóta á aðstöðu til daggæslu og til að fækka börnum í sinni umsjá, að knýjandi rök hafi verið til þess að taka ákvörðun um að veita þeim áminningu áður en málið væri fullrannsakað. Þótt þær skýringar sem kærendur hafa gefið um aðfinnslur sem fram koma í skýrslu umsjónaraðila Leikskóla Reykjavíkur gefi ekki sérstakt tilefni til að ætla að niðurstaða málsins hefði á endanum orðið önnur en raunin varð telur ráðuneytið ekki unnt að horfa framhjá því að verulegir formgallar voru á hinni kærðu ákvörðun. Á ráðuneytið ekki annan kost, með vísan til 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, en að fella áminningu Leikskóla Reykjavíkur frá 27. mars 2001 úr gildi.“