Álit

I.

Hinn 6. mars 2002 leitaði B héraðsdómslögmaður, til mín, fyrir hönd A, vegna úrskurðar dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 17. maí 2001, þar sem staðfest var sú ákvörðun fangelsismálastofnunar, dags. 11. apríl 2001, að afturkalla ákvörðun stofnunarinnar um að veita A kost á að fullnusta vararefsingu fésektar samkvæmt tilgreindum dómum og sektarboðum með því að gegna samfélagsþjónustu. Þá er í úrskurðinum einnig staðfest sú ákvörðun fangelsismálastofnunar frá 11. apríl 2001 að gera A að hefja þá þegar afplánun vararefsingar.

Í kvörtuninni er því haldið fram að ekki hafi verið fyrir hendi lagaskilyrði til þess að afturkalla ákvörðun fangelsismálastofnunar um að heimila A að afplána refsingu sína með samfélagsþjónustu. Í annan stað er því haldið fram að stjórnvöld hafi brotið meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þegar framangreind ákvörðun var afturkölluð. Þá er byggt á því að brotinn hafi verið andmæla- og upplýsingaréttur samkvæmt stjórnsýslulögum á A. Í kvörtuninni er því loks haldið fram að sú ákvörðun fangelsismálastofnunar að gera A að hefja afplánun um leið og honum var birt ákvörðun stofnunarinnar um afturköllun 11. apríl 2001 hafi verið ólögmæt þar sem afplánunin hafi ekki átt að hefjast fyrr en 18. apríl 2001.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 10. október 2002.

II.

Málsatvik eru þau að A sótti með umsóknum, dags. 15. nóvember 2000 og 16. janúar 2001, um það til lögreglustjórans í Reykjavík að fangelsismálastofnun heimilaði honum að afplána með samfélagsþjónustu, sbr. lög nr. 48/1988, um fangelsi og fangavist, 77 daga vararefsingu fésektar samkvæmt þremur dómum héraðsdóms og tveimur árituðum sektarboðum.

Hinn 17. janúar 2001 mætti A til viðtals hjá fangelsismálastofnun vegna afgreiðslu umsóknarinnar þar sem fram kom að hann hefði átt við áfengisvandamál að stríða. Af hálfu fangelsismálastofnunar var því lagt til í minnisblaði starfsmanns að frestað yrði afgreiðslu umsóknar A þar til hann hefði lokið meðferð en sækti hann ekki áfengismeðferðina yrði erindi hans synjað þegar í stað. A dvaldist síðan í Hlaðgerðarkoti í áfengismeðferð frá 27. janúar 2001 til 2. mars 2001 og 13. til 16. mars 2001.

Með bréfi fangelsismálastofnunar, dags. 4. apríl 2001, til A, var honum tilkynnt að umsókn hans um afplánun vararefsingar með samfélagsþjónustu hefði verið samþykkt. Hinn 9. apríl 2001 var A færður í fangageymslu lögreglustjórans í Reykjavík vegna meintrar ölvunar á almannafæri. Var honum síðan sleppt en var aftur handtekinn vegna sama tilefnis degi síðar eða snemma kvölds 10. apríl 2001. Hinn 11. apríl 2001 var A birt bréf fangelsismálastofnunar, dags. sama dag, sem er svohljóðandi:

„Með umsókn, sem barst fangelsismálastofnun þann 15. nóvember 2000, fóruð þér þess á leit að 77 daga vararefsing fésekta, samkvæmt dómi héraðsdóms Norðurlands eystra uppkveðnum 19. febrúar 1998, árituðu sektarboði héraðsdóms Reykjavíkur frá 16. desember 1998, dómi héraðsdóms Norðurlands vestra uppkveðnum 28. desember 1998, árituðu sektarboði héraðsdóms Reykjavíkur frá 5. janúar 2000, dómi héraðsdóms Reykjavíkur uppkveðnum 13. mars 2000 og dómi héraðsdóms Reykjavíkur uppkveðnum 27. júlí 2000 yrðu fullnustaðir með ólaunaðri samfélagsþjónustu.

Með bréfi, dags. 4. apríl 2001, var yður tilkynnt að fallist hefði verið á umsókn yðar, sbr. 1. mgr. 22. gr. laga nr. 48/1988 um fangelsi og fangavist, sbr. 24. gr. sömu laga. Undirritun samfélagsþjónustuskírteinis hafði ekki farið fram.

11. apríl bárust Fangelsismálastofnun upplýsingar frá lögreglustjóranum í Reykjavík þar sem fram kemur að þér hafið verið kærður fyrir ölvun á almannafæri hinn 9. og 10. apríl sl. skv. 21. gr. áfengislaga og verið vistaðir í fangageymslu lögreglu að Hverfisgötu 113.

Í 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988 um fangelsi og fangavist, sbr. lög nr. 83/1997 segir: „Nú er dómþoli kærður fyrir að hafa framið refsiverðan verknað eftir að ákveðið er að fullnusta refsivist með samfélagsþjónustu og getur Fangelsismálastofnun þá ákveðið að ákvörðun um fullnustu refsingar með samfélagsþjónustu verði afturkölluð og dómþoli afpláni refsivistina“.

Fangelsismálastofnun telur í ljós leitt, að þér hafið brotið gegn ofangreindri lagagrein. Verður að líta svo á að forsendur séu brostnar ef dómþoli fremur refsiverðan verknað eftir að ákvörðun um samfélagsþjónustu hefur verið tekin og með öllu óásættanlegt að samfélagsþjónustan hefjist eða haldi áfram í slíkum tilvikum.

Samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafið þér frest til 17. apríl til að koma fram andmælum vegna ofangreindrar ákvörðunar.“

Bréf þetta er undirritað af starfsmanni fangelsismálastofnunar en fyrir neðan texta bréfsins er handskrifað: „Fellur strax frá andmælum 11/4 ´01“, og er undirritun A á bréfinu um móttöku auk vottar. Sama dag tók stofnunin „[ákvörðun] um afplánun refsivistar skv. 26. gr. laga um fangelsi og refsivist“ og birti A hana. Forsendur ákvörðunarinnar eru samhljóða ofangreindu bréfi en einnig er tekið þar fram að A hafi verið gefinn kostur á að koma fram andmælum til 17. apríl 2001 en engin andmæli hafi borist. Þá er tilgreint í ákvörðuninni að afplánun skuli hefjast 18. apríl 2001. A hóf hins vegar afplánun samdægurs, þ.e. 11. apríl 2001.

Hinn 18. apríl 2001 kærði A framangreinda ákvörðun til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins. Lögmaður hans sendi ráðuneytinu bréf, dags. 8. maí 2001, með kröfugerð og frekari rökstuðningi fyrir kærunni. Þar var þess krafist að felld yrði úr gildi ákvörðun fangelsismálastofnunar, dags. 11. apríl 2001, um að afturkalla ákvörðun um samfélagsþjónustu og að viðurkennt yrði að ákvörðun stofnunarinnar sama dag um að gera A að hefja þá þegar afplánun vararefsingar hefði verið ólögmæt. Ennfremur var gerð sérstök krafa um að þá þegar yrði mælt fyrir um lausn A úr fangelsi og að hann fengi að halda óskertu frelsi a.m.k. þar til úrskurður ráðuneytisins lægi fyrir.

Dóms- og kirkjumálaráðuneytið aflaði í kjölfarið gagna frá fangelsismálastofnun og leitaði eftir afstöðu stofnunarinnar til kærunnar. Fangelsismálastofnun gerði grein fyrir ákvörðun sinni í bréfum til ráðuneytisins, dags. 8. og 17. maí 2001. Í fyrra bréfi stofnunarinnar eru málavextir reifaðir svo:

„Þann 17. janúar sl. er [A] mætti fyrst til viðtals hjá starfsmanni Fangelsismálastofnunar vegna umsóknar hans um samfélagsþjónustu var af honum megn áfengislykt. Kvaðst [A] aðspurður hafa drukkið norska brjóstdropa skömmu fyrir viðtalið. Þar sem stofnuninni var kunnugt um að [A] hefði gist fangageymslu lögreglu vegna ölvunar var honum gerð grein fyrir að eitt af meginskilyrðum fyrir veitingu samfélagsþjónustu væri að samfélagsþjónar drykkju ekki áfengi á meðan samfélagsþjónustu stæði. [A] féllst því á að gangast undir áfengismeðferð áður en stofnunin fjallaði um erindi hans. Að lokinni meðferð var [A] tvisvar sinnum boðaður í viðtal til starfsmanns Fangelsismálastofnunar og var hann í bæði skiptin ódrukkinn og snyrtilegur til fara. Var [A] gerð ítarleg grein fyrir því af starfsmanni Fangelsismálastofnunar að eitt af skilyrðum um veitingu samfélagsþjónustu væri bann við notkun áfengis.“

Í síðara bréfi fangelsismálastofnunar til ráðuneytisins er sérstaklega fjallað um þær kröfur sem fram komu í bréfi lögmanns A, dags. 8. maí 2001. Um þær segir svo í bréfi stofnunarinnar:

„Eins og meðfylgjandi lögregluskýrslur bera með sér var [A] kærður fyrir brot á 21. gr. áfengislaga nr. 75/1998. Þær upplýsingar lágu fyrir er stofnunin ákvarðaði í málinu og er [A] skráður sem kærður aðili í þeim skýrslum. Má því ljóst vera að [A] hafði með þessum tveimur brotum brotið gegn 2. mgr. 26. gr. laga um fangelsi og fangavist nr. 48/1988. Greinin áskilur aðeins að dómþoli sé kærður fyrir viðkomandi brot. Lögregla hafði í þessu tilviki kært [A] fyrir brot á áfengislögum og getur það ekki talist í verkahring Fangelsismálastofnunar að kanna hvort lögregla hafi haft réttmæta ástæðu til afskipta, kæru og vistunar [A] í fangageymslu. Kærurnar lágu fyrir og studdist stofnunin við viðeigandi skýrslur er ákvörðun um afturköllun samfélagsþjónustu var tekin. Stofnunin telur sig því í hvívetna hafa uppfyllt skilyrði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að því er varðar fullnægjandi rannsókn áður en ákvörðun var tekin og ekki nauðsyn „brýnari“ (sic) rannsóknar.

Að því er varðar veitingu áminningar áður en til afturköllunar samfélagsþjónustu kemur þá hefur þeirri verklagsreglu að jafnaði verið beitt að aðeins komi til beitingar áminningar hafi dómþoli ekki mætt til vinnu eða of seint eftir að samfélagsþjónusta hefst. Sú leið hefur verið farin í þeim tilvikum að áminna samfélagsþjóna fyrir fyrsta brot en afturkalla samfélagsþjónustu við annað brot. Í undantekningartilvikum hefur samfélagsþjónum verið gefinn kostur á að fara í áfengismeðferð hafi þeir verið staðnir að áfengisneyslu á meðan samfélagsþjónustu stendur, en í tilviki [A] hafði honum þegar verið veittur sá kostur sem hann hafði nýtt sér. Fangelsismálastofnun var jafnframt kunnugt um að [A] hafði margsinnis verið kærður fyrir ölvun á almannafæri og gist fangageymslur lögreglu áður en umsókn hans um samfélagsþjónustu barst. Slíkar upplýsingar liggja fyrir í handtökukerfi því sem starfsmenn stofnunarinnar hafa aðgang að og nota við rannsókn mála. Fangelsismálastofnun telur brot [A] sem um er að ræða mun alvarlegs eðlis en fyrsta áfengisbrot samfélagsþjóna þar sem hann var tvo daga í röð kærður fyrir refsivert brot. Þá hafði [A] einnig verið gerð grein fyrir að honum væri alls óheimilt að bragða áfengi á því tímabili sem samfélagsþjónusta stæði yfir allt frá samþykki stofnunarinnar til loka tímabilsins. Stofnunin getur ekki borið ábyrgð á að svo „óheppilega fari“ (sic) að samfélagsþjónar neyti áfengis með þeim afleiðingum að þeir séu kærðir fyrir ölvun á almannafæri, handteknir og gert að gista fangageymslu lögreglu í tvígang. Lítur því stofnunin svo á að veiting áminningar hafi ekki átt við í þessu máli þar sem [A] gerðist ítrekað sekur um alvarleg brot samkvæmt 26. gr. laga um fangelsi og fangavist nr. 48/1988 eftir að stofnunin hafði samþykkt beiðni hans. Því má ljóst vera að Fangelsismálastofnun telur sig ekki hafa brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993 í málinu.

Þá telur fyrirsvarsmaður [A] Fangelsismálastofnun hafa brotið gegn andmælarétti [A]. Því er til að svara að [A] var birt bréf 11. apríl 2001 þar sem honum var gefinn kostur á að koma að andmælum vegna fyrirhugaðrar afturköllunar veitingar samfélagsþjónustu. Til þessa hafði hann 7 daga. Er starfsmaður stofnunarinnar birti honum það bréf tók [A] fram að hann óskaði ekki eftir að nýta sér þann rétt og jafnframt óskaði hann eftir því að hefja afplánun þá þegar. Engu að síður var honum kynntur réttur til andmæla, fresturinn og að hann ætti óskilorðsbundinn rétt til að nýta sér hann. Hefði [A] óskað eftir frestinum og tíma til að kynna sér gögn málsins hefði honum að sjálfsögðu verið það heimilt enda það skýrt tekið fram við hann. Þvert á móti lýsti hann yfir einbeittum vilja sínum til að ljúka málinu strax og án frekari málalenginga.“

Í úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 17. maí 2001, segir meðal annars svo:

„[...]

Fyrst var fyrirhugað að afgreiða erindið hinn 11. þ.m., og því þótti ekki efni til að taka það fyrir og afgreiða hina sérstöku kröfu um að láta yður þá lausan. Þá mátti einnig búast við að öflun viðbótargagna tæki skamman tíma, þegar ljóst var að upplýsingaöflun var ekki tæmandi og afla yrði frekari gagna, og því sá ráðuneytið heldur ekki næga ástæðu til að afgreiða hina sérstöku kröfu um að þér yrðuð frjáls á meðan málið væri til meðferðar.

[...]

Í málinu liggur ennfremur fyrir bréf frá fangelsismálastofnun ríkisins frá 17. þ.m., þar sem veittar eru viðbótar skýringar, svo og ljósrit af öllum gögnum varðandi beiðni yðar um samfélagsþjónustu, svo og um meðferð og afgreiðslu hennar.

Í því bréfi kemur fram að upplýsingar um brot yðar á 21. gr. áfengislaga nr. 75/1998 hafi legið fyrir í lögregluskýrslum, þegar stofnunin íhugaði að ákvarða í málinu um afturköllun og að stofnunin hafi stuðst við þær, þegar hún síðar tók ákvörðun um afturköllun. Taldi stofnunin sig hafa uppfyllt skilyrði stjórnsýslulaga hvað snertir fullnægjandi rannsókn.

Þá koma þær skýringar einnig fram, vegna álitaefna um meðalhófsregluna, að sú verklagsregla hefur verið ríkjandi hjá stofnuninni að beiting áminningar hefur aðeins komið til þegar samfélagsþjónn hefur ekki mætt til vinnu eða of seint eftir að samfélagsþjónusta hefst. Í slíkum tilvikum hafi hann verið áminntur við fyrsta brot en við annað brot er samfélagsþjónustan afturkölluð. Reyndar hafi samfélagsþjónum í undantekningartilvikum verið gefinn kostur á að fara í áfengismeðferð hafi þeir verið staðnir að neyslu áfengis á meðan samfélagsþjónustu stendur, en í yðar tilviki hafið þér verið búinn að nýta slíkt úrræði að undirlagi stofnunarinnar.

Verður nú fjallað um afstöðu ráðuneytisins til kæruefnanna og þeirra málsástæðna og lagaraka sem fram hafa verið borin.

Gögn málsins bera með sér að fangelsismálastofnun ríkisins hafi fengið vitneskju um tvær kærur á hendur yður fyrir ölvun á almannafæri, og gistingu í fangageymslum lögreglunnar í Reykjavík dagana 9. og 10. apríl sl. og að gögn þar að lútandi hafi legið fyrir, þegar stofnunin kynnti yður fyrirætlan sína um afturköllun samfélagsþjónustunnar. Því verður ekki talið að þörf hafi verið á frekari rannsókn til að staðreyna þetta atriði.

Þegar virt er hvaða verklagsreglur gilda hjá stofnuninni um veitingu áminninga fyrir brot samfélagsþjóna verður ekki talið að hér hafi fremur átt að velja vægara úrræði og veita áminningu. Fyrir lá að um ítrekað brot yðar var að ræða, þ.e. ölvun tvo daga í röð, svo og upplýsingar yðar sem teknar voru við skráningu persónuskýrslu hinn 17. janúar 2001 að þér væruð túramaður. Í ljósi þessara upplýsinga hefði verið viðurhlutamikið að láta við það eitt sitja að veita yður áminningu. Því telur ráðuneytið að ákvörðunin um afturköllun samfélagsþjónustunnar hafi verið rétt og lögmæt, sbr. 26. gr. laga um fangelsi og fangavist, eins og áður hefur verið rakið. Verður því ekki talið að meðalhófsregla stjórnsýslulaga hafi verið brotin.

Næst verður fjallað um birtingu fyrirhugaðrar ákvörðunar um afturköllun fyrir yður og frest til andmæla. Eigi hefur verið hrakið að yður hafi verið birt bréf fangelsismálastofnunar ríkisins dags. 11. apríl sl. Á bréfið stendur skráð „Fellur strax frá andmælum“. Undir þetta hafið þér skrifað nafn yðar. Samkvæmt þessu virðist sem farið hafi verið með yður yfir stöðu málsins og að þér hafið ef til vill gert yður ljóst að tilgangslítið væri að setja fram andmæli, og því kosið að nýta ekki þann 6 daga frest sem yður var veittur í því skyni. Ljóst má vera að þér hafið verið illa á yður kominn eftir áfengisneyslu undanfarandi daga, og því má taka undir með lögmanni yðar að álitamál hafi verið í hvers konar ástandi þér hafið verið til að meta aðstæður raunhæft og í hvaða ljósi þér hafið séð málavöxtu. Hins vegar verður hvergi séð að þér hafið verið beittur nauðung eða neins konar þrýstingi eða fortölum til þess að fallast á þessa afgreiðslu málsins, né heldur til að falla frá 6 daga andmælafresti. Hvað sem slíkum vangaveltum líður, má telja að það hafi verið líklegt og raunsætt mat af yðar hálfu að ekki væri unnt að útiloka að um framhald á áfengisneyslunni kynni að verða að ræða, og því hafi besti kosturinn verið sá – þegar öllu er á botninn hvolft – að halda ekki kröfunni um samfélagsþjónustu til streitu, heldur sæta því að verða færður í fangelsi. Samkvæmt því sem rakið hefur verið, verður eigi séð að brotinn hafi verið réttur á yður með því að láta yður sæta frelsisskerðingu á tímabilinu frá 11.-18. apríl 2001.“

III.

Ég ritaði dóms- og kirkjumálaráðuneytinu bréf, dags. 8. mars 2002, þar sem þess var óskað, sbr. 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneytið léti mér í té gögn málsins og skýrði viðhorf sitt til kvörtunarinnar og þá sérstaklega í tilefni af þeim kvörtunaratriðum sem fram kæmu í kvörtun lögmanns A. Einnig óskaði ég þess að ráðuneytið skýrði nánar viðhorf sitt til þess, sem fram kæmi í úrskurði ráðuneytisins, að ekki hefði verið næg ástæða til þess að afgreiða hina sérstöku kröfu sem fram kom í stjórnsýslukæru lögmanns A til ráðuneytisins um að hann yrði frjáls á meðan málið væri til meðferðar í dóms- og kirkjumálaráðuneytinu. Í því sambandi fór ég fram á að í svari ráðuneytisins yrði tekin afstaða til þessa atriðis með fyrirmæli 2. og 4. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 í huga.

Í svarbréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 12. mars 2002, veitti ráðuneytið m.a. eftirgreindar upplýsingar:

„Ráðuneytið hefur ljósritað öll gögn málsins og fylgja þau með bréfi þessu. Ráðuneytið vill árétta að miklar kröfur um reglusemi eru gerðar til manna, sem fengið hafa leyfi til að gegna samfélagsþjónustu. Fangelsismálastofnun ríkisins veitir stundum áminningu við fyrsta brot af því tagi er hér um ræðir, en í þessu máli hafði [A] verið drukkinn tvo daga í röð þannig að til afskipta lögreglunnar kom og því ítrekað orðið uppvís að broti á reglunum sem um samfélagsþjónustu gilda. Samkvæmt starfsframkvæmd er ekki veitt önnur áminning, heldur er samfélagsþjónusta felld niður og viðkomandi er færður í fangelsi. Um mismunun gagnvart öðrum samfélagsþjónum yrði að ræða, ef [A] hefði ekki verið í fangelsi.

Að því er snertir fyrirspurn um, hvort ekki hefði verið rétt að [A] fengi að ganga laus úr fangelsi á meðan mál hans var til meðferðar, er rétt að taka fram að í 9. gr. laga um fangelsi og fangavist nr. 48/1988 með síðari breytingum segir að afplánun skuli vera samfelld. Það hefur verið nær undantekningalaus regla, að ekki er gert hlé á afplánun manns, sem hafið hefur afplánun. Með orðalaginu í úrskurðinum var verið að vísa til þess, að afplánun sem hafin er, skuli ekki slíta í sundur og ekki hafi verið rök til að gera hlé á henni. Reynslan hefur sýnt að mikil fyrirhöfn og umstang fylgir því oft að hafa upp á eða ná til manna, sem færa þarf í fangelsi. Því þótti ekki tilefni til að fresta réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar, sbr. 2. og 4. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaganna.“

Athugasemdir A í tilefni af ofangreindu bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins bárust mér með bréfi, dags. 20. mars 2002.

IV.

1.

Samkvæmt gögnum málsins fékk A 4. apríl 2001 heimild fangelsismálastofnunar til að afplána 77 daga vararefsingu fésektar með samfélagsþjónustu á grundvelli 26. gr. a laga nr. 48/1988, um fangelsi og fangavist, sbr. 5. gr. laga nr. 22/1999. Í ákvörðun fangelsismálastofnunar, dags. 11. apríl 2001, um að afturkalla þessa ákvörðun stofnunarinnar er um lagagrundvöll hinnar síðarnefndu ákvörðunar vísað til 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988, um fangelsi og fangavist. Þá er í úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins rakið það viðhorf þess að umrædd „ákvörðun um afturköllun samfélagsþjónustunnar hafi verið rétt og lögmæt, sbr. 26. gr. laga um fangelsi og fangavist“.

Rétt er að benda á að almenn ákvæði um samfélagsþjónustu samkvæmt IV. kafla laga nr. 48/1988, um fangelsi og fangavist, taka aðeins til óskilorðsbundinna fangelsisrefsinga. Í IV. kafla a laganna er hins vegar að finna sérákvæði um fullnustu vararefsingar með samfélagsþjónustu. Þar kemur fram í 26. gr. b að ákvæði 23.-26. gr. laga nr. 48/1988 gildi um fullnustu vararefsingar samkvæmt IV. kafla a að öðru leyti en í stað þess að umsókn um afplánun vararefsingar með samfélagsþjónustu sé send til fangelsismálastofnunar þá beri sektarþola að senda lögreglustjóra slíka beiðni.

Ákvæði 26. gr. laga nr. 48/1988, um fangelsi og fangavist, sbr. e-liður 4. gr. laga nr. 123/1997, hljóðar svo í heild sinni:

„Nú rýfur dómþoli skilyrði samfélagsþjónustu eða sinnir henni ekki með fullnægjandi hætti og ákveður þá fangelsismálastofnun hvort skilyrðum hennar skuli breytt, tími sem samfélagsþjónusta er innt af hendi skuli lengdur eða hvort fangelsisrefsing skuli afplánuð.

Nú er dómþoli kærður fyrir að hafa framið refsiverðan verknað eftir að ákveðið er að fullnusta fangelsisrefsingu með samfélagsþjónustu og getur fangelsismálastofnun þá ákveðið að ákvörðun um fullnustu með samfélagsþjónustu verði afturkölluð og að dómþoli afpláni fangelsisrefsingu.

Þegar rof á skilyrðum samfélagsþjónustu eða meint afbrot er ekki alvarlegt eða ítrekað skal veita áminningu áður en ákveðið er að fangelsisrefsing skuli afplánuð.

Þegar ákveðið er, skv. 1. eða 2. mgr., að fangelsisrefsing skuli afplánuð skal reikna tímalengd eftirstöðva út með hliðsjón af þeirri samfélagsþjónustu sem þegar hefur verið innt af hendi.

Þegar eftirstöðvar fangelsisrefsingar sem að hluta hefur verið fullnustuð með samfélagsþjónustu, eru afplánaðar er heimilt að veita reynslulausn af eftirstöðvunum þannig að tími í samfélagsþjónustu teljist ekki með við útreikning á hlutfalli afplánunar.“

Í athugasemdum greinargerðar við e-lið 4. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 123/1997, sem varð tilvitnuð 26. gr. laga nr. 48/1988, segir m.a. svo:

„Í 8. gr. laga um samfélagsþjónustu er fjallað um rof á skilyrðum um samfélagsþjónustu. Þau ákvæði eru efnislega samhljóða ákvæðum 42. gr. almennra hegningarlaga um rof á skilyrðum reynslulausnar.

Þegar fangar brjóta reglur fangelsis telst það agabrot í fangavistinni og er með þau mál farið samkvæmt núgildandi 26. gr. laga um fangelsi og fangavist.

Eins og fram kemur í almennum athugasemdum með frumvarpinu er eitt af markmiðum þess að aðlaga fullnustu óskilorðsbundinna refsivistardóma með samfélagsþjónustu sem mest annarri fullnustu slíkra dóma. Til samræmis við það er lagt til í greininni að brot á reglum um samfélagsþjónustu verði meðhöndluð sem líkast því þegar um agabrot í fangelsi er að ræða.

[...]

Í 1. mgr. er lagt til að þegar dómþoli rjúfi skilyrði samfélagsþjónustu eða sinni henni ekki með fullnægjandi hætti ákveði Fangelsismálastofnun hvort skilyrðum hennar verði breytt, tími sem samfélagsþjónusta er innt af hendi skuli lengdur eða hvort refsivist skuli afplánuð. Til að uppeldislegum markmiðum samfélagsþjónustu verði náð er nauðsynlegt að takast þegar á við brot á reglum um samfélagsþjónustu þannig að dómþola verði ljóst að honum beri að inna samfélagsþjónustuna af hendi af samviskusemi og trúmennsku.

Í 2. mgr. eru ákvæði um viðbrögð við því er samfélagsþjónn gerist sekur um refsiverðan verknað eftir að ákveðið er að fullnusta refsivist með samfélagsþjónustu og um leið og hún er innt af hendi. Lagt er til að í slíkum tilvikum geti Fangelsismálastofnun ákveðið að afturkalla ákvörðun um fullnustu refsivistar með samfélagsþjónustu og að dómþoli afpláni refsivistina. Forsendur samfélagsþjónustu eru brostnar ef dómþoli fremur refsiverðan verknað eftir að ákvörðun þar um hefur verið tekin og óásættanlegt er að hann haldi samfélagsþjónustunni áfram í slíkum tilvikum. Þá er ekki hægt að ætlast til að vinnustaðir séu tilbúnir að hafa samfélagsþjón áfram í starfi við slíkar aðstæður.

Í 3. mgr. er lagt til að þegar rof á skilyrðum samfélagsþjónustu eða meint brot er ekki alvarlegt eða ekki ítrekað skuli veita áminningu áður en ákveðið er að refsivist skuli afplánuð. Sem dæmi um tilvik er ekki teldist alvarlegt rof á skilyrðum gæti verið að samfélagsþjónn komi nokkrum mínútum of seint til vinnu. Með smávægilegu afbroti er t.d. átt við kæru fyrir hraðakstur eða að umferðarréttur hafi ekki verið virtur.“ (Alþt. A-deild, 1997-98, bls. 2022-2023.)

2.

Það verður ráðið af gögnum málsins að af hálfu stjórnvalda var framangreind ákvörðun, um að afturkalla fyrri ákvörðun um að veita A heimild til að afplána refsingu sína með samfélagsþjónustu, byggð á því að A hefði vegna hátternis hans 9. og 10. apríl 2001 verið „kærður“ fyrir „refsiverðan verknað“ í skilningi 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988. Ég legg í ljósi þessa áherslu á að ég fæ ekki séð að stjórnvöld hafi byggt á því að fangelsismálastofnun hafi að lögum verið heimilt að afturkalla fyrri ákvörðun sína um samfélagsþjónustu á þeim grundvelli að A hafi rofið einhver skilyrði hennar. Ef svo væri hefðu stjórnvöld þurft að styðja þá ákvörðun við 1. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988, sem mælir fyrir um heimild til slíkrar ákvörðunar í þeim tilvikum, en ekki 2. mgr. sama ákvæðis eins og gert var. Ég tek fram að ég tel að orðalag í úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins breyti ekki framangreindu.

Athugun mín á kvörtun A hefur því að þessu leyti alfarið beinst að skilyrðum þess að 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988, með síðari breytingum, verði beitt af hálfu fangelsismálastofnunar, hvernig ákvæðinu var beitt í máli A og réttmæti þess.

Framsetning 2. og 3. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988, sbr. 26. gr. b., er með þeim hætti að ef brotaþoli er kærður fyrir að hafa framið refsiverðan verknað eftir að ákveðið hefur verið að fullnusta vararefsingu með samfélagsþjónustu er fangelsismálastofnun heimilt að ákveða að upphafleg ákvörðun um fullnustu með samfélagsþjónustu verði afturkölluð og að dómþoli afpláni vararefsinguna. Þó er að finna takmörkun á þessari heimild fangelsismálastofnunar í 3. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988 þar sem segir m.a. að ef meint afbrot er ekki alvarlegt eða ítrekað skuli veita áminningu áður en ákveðið er að vararefsing sé afplánuð.

3.

Við nánari afmörkun á því hvað felst í skilyrði 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988 um að brotaþoli hafi verið kærður fyrir refsiverðan verknað verður að hafa hugfast að fyrirkomulag IV. kafla og IV. kafla a laganna gerir beinlínis ráð fyrir því að ákvörðunarvald um hvort fallast beri á umsókn dómþola, eða eftir atvikum sektarþola, um samfélagsþjónustu sé í höndum fangelsismálastofnunar, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 48/1988. Slík úrlausn verður því byggð á mati stofnunarinnar á aðstæðum í máli hvers umsækjanda fyrir sig. Þá minni ég á að 2. mgr. 26. gr. laganna felur í sér „heimild“ stofnunarinnar til að afturkalla ákvörðun um að heimila samfélagsþjónustu. Verður af þeim sökum að skýra skilyrðið um að brotaþoli hafi verið kærður fyrir refsiverðan verknað þannig að úrlausn um það atriði verði ávallt að byggja á sjálfstæðu mati hins lögbundna ákvörðunaraðila, þ.e. fangelsismálastofnunar. Það nægir því t.d. ekki að einungis sé lagt til grundvallar við töku ákvörðunar um að afturkalla heimild til samfélagsþjónustu að fyrir liggi formleg kæra á hendur brotaþola um tiltekið refsivert atferli án frekari rannsóknar af því tilefni. Ef fallist yrði á slíka túlkun á efni 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988 væri almennt nægjanlegt að brotaþoli væri kærður að formi til, hvort sem það væri af hálfu lögreglu eða þriðja manns, fyrir meintan refsiverðan verknað, án þess að neitt annað lægi fyrir en kæran sjálf, til þess að heimilt væri að afturkalla heimild hans til að afplána refsingu sína með þeim hætti.

Ég bendi á að í tilvitnuðum athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að e-lið 4. gr. laga nr. 123/1997 er um framangreint skilyrði 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988 rakið að heimildin til afturköllunar verði virk ef brotaþoli gerist „sekur“ um refsiverðan verknað. Þá er lögð á það áhersla í greinargerðinni að forsendur samfélagsþjónustu eru brostnar ef dómþoli „fremur“ refsiverðan verknað eftir að ákvörðun þar um hefur verið tekin. Af hálfu fræðimanna hefur í þessu sambandi verið byggt á því að við túlkun á orðalaginu „kærður“ í 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988 verði að líta til þess orðalags greinargerðarinnar að brotaþoli hafi gerst „sekur“, sjá Ragnheiði Bragadóttur: Samfélagsþjónusta – á réttri leið? Afmælisrit Þórs Vilhjálmssonar, Reykjavík 2000, bls. 467. Þá minni ég á að í athugasemdunum við þetta ákvæði í frumvarpi því er varð að lögum nr. 123/1997 er tekið fram að eitt af hinum almennu markmiðum þess sé að aðlaga fullnustu óskilorðsbundinna refsivistardóma með samfélagsþjónustu sem mest annarri fullnustu slíkra dóma. Þá segir að „til samræmis við það [sé] lagt til í [26. gr.] að brot á reglum um samfélagsþjónustu verði meðhöndluð sem líkast því þegar um agabrot í fangelsi er að ræða“.

Draga má þá ályktun af framangreindum sjónarmiðum að til þess að skilyrði 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988, um að brotaþoli hafi verið kærður fyrir refsiverðan verknað, teljist uppfyllt í ákveðnu tilviki þurfi að liggja fyrir nokkuð sterkar vísbendingar í formi gagna og upplýsinga um að háttsemi brotaþola hafi varðað við verknaðarlýsingu í lögum sem telst refsinæm. Hafi ekki farið fram fullnægjandi rannsókn á ætluðu refsiverðu hátterni brotaþola, eða játning hans liggur ekki fyrir, tel ég að enda þótt formleg kæra hafi verið sett fram verði almennt að ganga út frá því að skilyrði 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988 sé ekki uppfyllt. Þá tel ég að fangelsismálastofnun verði við úrlausn þessa atriðis að hafa í huga það almenna sjónarmið íslensks réttar að ef vafi leikur á því hvort einstaklingur hefur framið refsiverðan verknað verði að skýra slíkan vafa honum í hag. Loks legg ég hér á það áherslu að framangreint ákvæði 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988 felur í sér heimild stjórnvalda til þess að afturkalla verulega ívilnandi ákvörðun, þ.e. um heimild dómþola, eða eftir atvikum sektarþola, til að afplána fangelsisrefsingu með samfélagsþjónustu, sem þýðir m.ö.o. að hann kemst hjá því að verða frelsissviptur með vistun í afplánunarfangelsi. Verður því að gera ríkar kröfur til þess að stjórnvöld leggi fullnægjandi grundvöll að slíkri ákvörðun með því að upplýsa málsatvik nægilega þannig að hægt sé að staðreyna að brotaþoli sé í raun sakaður um háttsemi sem varðar refsingu að lögum og þar með að fyrirliggjandi kæra muni í samræmi við almennar starfsreglur leiða til viðbragða af hálfu þeirra sem fara með rannsókn og ákæruvald í opinberum málum. Þann fyrirvara verður að gera að samkvæmt 3. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988 skal fangelsismálastofnun, þegar meint afbrot er ekki alvarlegt eða ítrekað, veita áminningu áður en ákveðið er að fangelsisrefsing skuli afplánuð.

4.

Samkvæmt upplýsingaskýrslum lögreglunnar í Reykjavík, dags. 9. og 10. apríl 2001, var A grunaður um „ölvun á almannafæri“, sbr. 21. gr. áfengislaga nr. 75/1998. Byggja dóms- og kirkjumálaráðuneytið og fangelsismálastofnun á þessu ákvæði í málinu til stuðnings þeirri niðurstöðu að A hafi verið „kærður fyrir refsiverðan verknað“, sbr. 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988.

Ákvæði 21. gr. áfengislaga er svohljóðandi:

„Hver sá sem sökum ölvunar veldur óspektum, hættu eða hneyksli á almannafæri, opinberum samkomum, í bifreiðum eða öðrum farartækjum eða skipum skal sæta ábyrgð samkvæmt lögum þessum“.

Samkvæmt 1. mgr. 27. gr. áfengislaga varða brot á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim sektum eða fangelsi allt að sex árum.

Tilvitnuð verknaðarlýsing 21. gr. áfengislaga hefur staðið óbreytt allt frá samhljóða ákvæði í áfengislögum nr. 58/1954, sbr. 21. gr. þeirra laga. Með lögfestingu þess ákvæðis var breytt lítillega frá sambærilegu ákvæði í 18. gr. áfengislaga nr. 33/1935 sem var svofellt:

„Hver sá, sem sökum áberandi ölvunar veldur óspektum eða hneyksli á almannafæri, opinberum samkomum, í bifreiðum eða öðrum farartækjum eða skipum, skal sæta ábyrgð samkvæmt lögum þessum“.

Þannig var með 21. gr. áfengislaga nr. 58/1954 tekið út það skilyrði að ölvun þyrfti að vera „áberandi“ auk þess sem orðinu „hætta“ var bætt inn í efnislýsingu þess sem ein af þremur tegundum afleiðinga, þ.e. fyrir utan óspektir og hneyksli, sem leiða þyrfti af ölvun til þess að hún félli undir ákvæðið.

Með áfengislögum nr. 33/1935 voru felld úr gildi eldri áfengislög nr. 64/1930. Í 21. gr. áfengislaganna frá 1930 var framangreint ákvæði orðað með eftirfarandi hætti:

„Sá, sem er ölvaður á almannafæri, opinberum samkomum eða skipum hér við land, skal sæta ábyrgð samkvæmt lögum þessum.“

Í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að áfengislögum nr. 33/1935, sem er samkvæmt framangreindu að öllu verulegu leyti samhljóða núgildandi 21. gr. áfengislaga nr. 75/1998, kemur fram um 19. gr. frumvarpsins, sem varð síðan ofangreind 18. gr. laganna:

„Ekki þykir ástæða til þess að refsa fyrir ölvun út af fyrir sig, geri hinn ölvaði sig ekki jafnframt sekan um óspektir á almannafæri eða aðra hneykslanlega framkomu“. (Alþt. 1934, A-deild, bls. 240.)

Ég bendi á að áfengislög nr. 64/1930 voru að stofni til lög nr. 64/1928 en breytingar á síðarnefndu lögunum voru felldar inn í meginmál þeirra og endurútgefin sem lög nr. 64/1930. Framangreint ákvæði 18. gr. áfengislaga nr. 64/1930 var 16. gr. í lögum nr. 64/1928. Í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að áfengislögum nr. 64/1928 kemur fram í 25. gr., sem varð 16. gr., að í lögreglusamþykktum kaupstaðanna væru ákvæði um ölvun á almannafæri og sektir við því lagðar. Væri með ákvæðinu „farið fram á, að sama [gilti] um land alt og á skipum hjer við land“. (Alþt. 1928, A-deild, bls. 305.)

Samkvæmt framangreindu verður af forsögu og orðalagi 21. gr. áfengislaga nr. 75/1998 dregin sú ályktun að til þess að ölvun á almannafæri, eða á öðrum þeim stöðum sem tilgreindir eru í ákvæðinu, verði talin falla undir ákvæðið verði að liggja fyrir að hinn ölvaði hafi valdið óspektum, hættu eða hneyksli með hátterni sínu. Ölvun á almannafæri verður því ekki talin refsinæm háttsemi, sbr. 21. og 27. gr. áfengislaga, ein og sér, þ.e. án þess að staðreynt sé að a.m.k. ein tegund slíkra afleiðinga hafi leitt af ölvun viðkomandi í því tilviki sem um ræðir. Þá verður að hafa í huga að ákvæðið er takmarkað við þau tilvik þegar ölvaður maður veldur óspektum, hættu eða hneyksli á „almannafæri, á opinberum samkomum, í bifreiðum eða öðrum farartækjum eða skipum“.

Ef það var ætlun fangelsismálastofnunar að byggja á því tilviki A að skilyrði 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988 hafi verið uppfyllt, sbr. 21. gr. áfengislaga, tel ég samkvæmt framangreindu að henni hafi borið að staðreyna með fullnægjandi hætti hvort og þá hvernig hátterni hans 9. og 10. apríl 2001 féll undir nefnt ákvæði áfengislaga eins og það hefur verið skýrt hér að framan. Leggja verður til grundvallar að fangelsismálastofnun hafi þannig aðeins verið heimilt að telja skilyrði 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988 uppfyllt ef rannsókn á atvikum og aðstæðum í umræddum tilvikum hefði gefið nokkuð sterkar vísbendingar um að A hefði vegna ölvunarástands síns verið með óspektir, valdið hættu eða hneyksli og að það hafi gerst á einhverjum þeim stöðum sem nefndir eru í ákvæðinu. Jafnframt að vænta mætti sérstakra viðbragða af hálfu lögreglu og ákæruvalds umfram það að A var handtekinn og færður í fangaklefa vegna „ölvunarástands“.

5.

Um atvik og aðdraganda að handtöku A 9. apríl 2001 kemur fram í upplýsingarskýrslu lögreglu þann dag að „óskað [hafi verið] eftir aðstoð lögreglu að X-götu vegna ölvaðs aðila sem var til vandræða“. Þá segir að er „komið var á vettvang [hafi lögreglumennirnir séð] hvar A var áberandi ölvaður og til vandræða“. Hafi hann því verið handtekinn og færður á lögreglustöðina við Hverfisgötu 113. Vegna ölvunar hafi ekki verið hægt að kynna A rétt hans. Í upplýsingarskýrslu lögreglunnar, dags. 10. apríl 2001, kemur fram að tilkynnt hafi verið um mann í „annarlegu ástandi inni í Bílaleigunni [Y]“. Hafi verið farið á vettvang og lögreglumönnum vísað á A. Hafi hann virst ölvaður og „þar sem hann [hafi ekki haft] í hús að venda [hafi hann verið] fluttur á lögreglustöð“. Fram kemur að honum hafi verið kynnt að hann væri handtekinn en vegna ölvunar hafi honum ekki verið kynnt réttarstaða handtekinna manna. Rétt er að taka fram að í bréfi lögmanns A til mín, dags. 20. mars 2002, er þar að auki rakið að ekki verði séð að lögregla eða ákæruvald hafi gripið til frekari aðgerða vegna meintrar refsiverðrar háttsemi hans. Þá liggi ekki fyrir að A hafi verið yfirheyrður sérstaklega af lögreglu af þessu tilefni.

Í umsögn fangelsismálastofnunar, dags. 17. maí 2002, til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, sem rituð var í tilefni af kæru A til ráðuneytisins, sagði m.a. svo:

„Eins og meðfylgjandi lögregluskýrslur bera með sér var [A] kærður fyrir brot á 21. gr. áfengislaga nr. 75/1998. Þær upplýsingar lágu fyrir er stofnunin ákvarðaði í málinu og er [A] skráður sem kærður aðili í þeim skýrslum. Má því ljóst vera að [A] hafði með þessum tveimur brotum brotið gegn 2. mgr. 26. gr. laga um fangelsi og fangavist nr. 48/1988. Greinin áskilur aðeins að dómþoli sé kærður fyrir viðkomandi brot. Lögregla hafði í þessu tilviki kært [A] fyrir brot á áfengislögum og getur það ekki talist í verkahring Fangelsismálastofnunar að kanna hvort lögregla hafi haft réttmæta ástæðu til afskipta, kæru og vistunar [A] í fangageymslu. Kærurnar lágu fyrir og studdist stofnunin við viðeigandi skýrslur er ákvörðun um afturköllun samfélagsþjónustu var tekin. Stofnunin telur sig því í hvívetna hafa uppfyllt skilyrði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að því er varðar fullnægjandi rannsókn áður en ákvörðun var tekin og ekki nauðsyn „brýnari“ (sic) rannsóknar“.

Í úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 17. maí 2001, segir um rannsókn fangelsismálastofnunar á atvikum 9. og 10. apríl 2001 að gögn málsins hafi borið með sér að stofnunin hafi „fengið vitneskju um tvær kærur á hendur [A] fyrir ölvun á almannafæri, og gistingu í fangageymslum lögreglunnar í Reykjavík“ þá daga. Þá kemur fram að „gögn þar að lútandi hafi legið fyrir“ þegar fangelsismálastofnun kynnti honum fyrirætlan sína um afturköllun samfélagsþjónustunnar. Er það niðurstaða ráðuneytisins að ekki hafi verið þörf á frekari rannsókn til að staðreyna framangreint skilyrði 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988 um að A hafi verið kærður fyrir refsiverðan verknað.

Af framangreindum gögnum málsins og viðhorfum stjórnvalda verður ráðið að fangelsismálastofnun byggði ákvörðun sína um að afturkalla samfélagsþjónustu A alfarið á ofangreindum upplýsingaskýrslum lögreglunnar í Reykjavík. Það er viðhorf fangelsismálastofnunar, sem fram kemur í umsögninni til ráðuneytisins, að 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988 áskilji aðeins að brotaþoli hafi verið formlega kærður fyrir viðkomandi brot. Hafi lögregla í þessu tilviki kært A fyrir brot á áfengislögum og geti það ekki talist í verkahring fangelsismálastofnunar að kanna hvort lögregla hafði réttmæta ástæðu til afskipta, kæru og vistunar hans í fangageymslu. Ég tek fram að ég fæ ekki annað séð af orðalagi í úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins en að ráðuneytið fallist á þennan skilning fangelsismálastofnunar á hlutverki sínu í tilvikum sem þessum og að nægjanleg gögn hafi legið fyrir til þess að stofnunin hafi getað tekið þá ákvörðun sem hún tók í máli A.

Ég hef hér að framan rakið að horfa ber til fyrirkomulags IV. og IV. kafla a laga nr. 48/1988, hlutverks og verkefna fangelsismálastofnunar að lögum varðandi samfélagsþjónustu, lögskýringargagna og sjónarmiða fræðimanna við túlkun á 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988. Af þessum sjónarmiðum verður dregin sú ályktun að leggja verði að jafnaði til grundvallar að skilyrði ákvæðisins verði aðeins talið uppfyllt í ákveðnu tilviki ef fyrir liggja nokkuð sterkar vísbendingar í formi gagna og upplýsinga um að háttsemi brotaþola hafi varðað við verknaðarlýsingu í lögum sem telst refsinæm. Hafi ekki farið fram fullnægjandi rannsókn á ætluðu refsiverðu hátterni brotaþola, eða að játning hans liggur ekki fyrir, verði almennt að ganga út frá því að skilyrði 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988 sé ekki uppfyllt enda þótt svo kunni að vera að formleg kæra hafi verið lögð fram. Verður þannig að gera ríkar kröfur til þess að stjórnvöld leggi fullnægjandi grundvöll að slíkri ákvörðun, enda feli hún í sér afturköllun ívilnandi ákvörðunar, með því að upplýsa málsatvik rækilega þannig að hægt sé að staðreyna að brotaþoli sé í raun sakaður um háttsemi sem varðar refsingu að lögum og þar með að kæran muni leiða til viðbragða af hálfu þeirra sem fara með rannsókn og ákæruvald í opinberum málum.

Með framangreind sjónarmið í huga, og þegar horft er til þeirra gagna sem fangelsismálastofnun byggði ákvörðun sína 11. apríl 2001 á, tel ég að stjórnvöld hafi ekki sýnt fram á að hátterni A 9. og 10. apríl 2001 hafi verið þess eðlis að fallið hafi undir 21. gr. áfengislaga nr. 75/1998. Að mínu áliti gáfu upplýsingaskýrslur lögreglu einar og sér ekki nægilegt tilefni til þess fyrir fangelsismálastofnun að leggja til grundvallar að háttsemi A í umrædd sinn hafi hlutlægt séð verið refsinæm. Ég ítreka að 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988 verður ekki skýrð með þeim hætti að það nægi eitt og sér til þess að afturköllunarheimild fangelsismálastofnunar verði virk að „kæra“ hafi verið lögð fram. Stofnuninni bar því með sjálfstæðum hætti að ganga úr skugga um það, t.d. með því að óska eftir því við lögreglu að A yrði yfirheyrður sérstaklega eða að gagna yrði aflað með öðrum hætti, s.s. með skýrslugjöf þeirra sem tilkynntu um ölvunarástand hans eða eftir atvikum annarra vitna, að hann hafi með hátterni sínu valdið óspektum, hættu eða hneyksli á þeim stöðum sem hann var staddur. Í þessu sambandi verður einnig að hafa hugfast að verknaðarlýsingar refsiákvæða verða almennt skýrðar þröngt. Skýra verður því orðalag ákvæðis 21. gr. áfengislaga með þeim hætti að hinn ölvaði hafi í raun og með áþreifanlegum hætti valdið þeim afleiðingum sem þar eru tilgreindar. Það nægir því t.d. ekki að viðkomandi hafi verið „til vandræða“, eins og hátterni A var lýst í upplýsingaskýrslu lögreglunnar í Reykjavík, dags. 9. apríl 2001.

Þá legg ég á það áherslu að 21. gr. áfengislaga nr. 75/1998 er takmörkuð við þau tilvik þegar maður sökum ölvunar veldur óspektum, hættu eða hneyksli „á almannafæri, opinberum samkomum, í bifreiðum eða öðrum farartækjum eða skipum“. Af orðalagsskýringu ákvæðisins verður þannig ráðið að því er ekki ætlað að ná til óspekta, hættu eða hneykslunar ölvaðs manns sem fram fer í heimahúsi. Í upplýsingaskýrslu lögreglunnar í Reykjavík, sem skráð er 9. apríl 2001, kemur hins vegar fram að óskað hafi verið eftir aðstoð hennar að „X-götu“ vegna ölvunar A. Í þann reit skýrslunnar sem nefndur er „tegund vettvangs“ er ennfremur ritað „Heimili-fjölbýli“. Í ljósi þessa fæ ég ekki heldur séð að það hafi verið rétt af hálfu fangelsismálastofnunar, sbr. framangreind sjónarmið, að byggja á því, a.m.k. hvað varðar hátterni A 9. apríl 2001, að staðsetning ætlaðs brots hans hafi verið þess eðlis að 21. gr. áfengislaga ætti við.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða mín að úrskurður dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 17. maí 2001, þar sem staðfest var ákvörðun fangelsismálastofnunar, dags. 11. apríl 2001, um að afturkalla heimild A til að afplána vararefsingu fésektar með samfélagsþjónustu, hafi ekki verið í samræmi við lög. Ég tek fram að ég hef hér að framan ekki tekið afstöðu til þess hvort rétt hafi verið af hálfu stjórnvalda að líta svo á að afskipti lögreglunnar í Reykjavík af A 9. og 10. apríl 2001 hafi falið í sér „kæru“ í skilningi 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988. Með hliðsjón af niðurstöðu minni hér að framan tel ég ekki tilefni til þess að ég fjalli sérstaklega um það atriði. Þá er af sömu ástæðu ekki heldur þörf á því að ég fjalli hér um önnur atriði, sem byggt er á í kvörtun A, og varða málsmeðferð fangelsismálastofnunar við töku ákvörðunarinnar um afturköllun, t.d. um hvort og þá hvernig nægilega var gætt að andmælarétti, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Ég tek fram að ég hef með framangreindri niðurstöðu um beitingu á 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988 ekki tekið neina afstöðu til þess hvort sú háttsemi sem A hafði sýnt af sér, og var tilefni afskipta lögreglunnar 9. og 10. apríl 2001, hefði getað á öðrum lagagrundvelli leitt til þess að fyrri ákvörðun fangelsismálastofnunar um samfélagsþjónustu A yrði breytt.

6.

Með bréfi fangelsismálastofnunar, dags. 11. apríl 2001, var A, sem þá var staddur í fangageymslu, kynnt að vegna hátternis hans 9. og 10. s.m. væri það viðhorf fangelsismálastofnunar að hann hefði brotið gegn 2. mgr. 26. gr. laga nr. 48/1988. Yrði að líta svo á að forsendur væru brostnar fyrir áframhaldandi samfélagsþjónustu ef dómþoli fremdi refsiverðan verknað eftir að ákvörðun um hana hefði verið tekin. Þá væri með öllu óásættanlegt að hún hæfist eða héldi áfram í slíkum tilvikum. Í lok bréfsins kemur fram að A sé veittur frestur til 17. apríl 2001 til þess að koma fram andmælum vegna „ofangreindrar ákvörðunar“. Fyrir ofan nafnritun hans er hins vegar að finna handskrifað: „Fellur strax frá andmælum 11/4´01“. Með öðru bréfi, dags. 11. apríl 2001, kynnti stofnunin síðan A „ákvörðun um afplánun refsivistar“. Þar kemur fram að honum hafi verið gefinn kostur á að koma fram andmælum til 17. apríl 2001 en engin andmæli hafi borist. Þá segir í bréfi stofnunarinnar:

„Ber yður að mæta í Hegningarhúsið, Skólavörðustíg 9, Reykjavík, þann 18,apríl nk. Til að hefja afplánun dómsins.“

Af gögnum málsins liggur fyrir að A var færður til afplánunar 11. apríl 2001. Kvörtun hans beinist þannig einnig að ákvörðun fangelsismálastofnunar, sem staðfest er í úrskurði ráðuneytisins 17. maí 2001, um að færa hann til afplánunar 11. apríl 2001. Telur hann þá ákvörðun ólögmæta í ljósi þess að í bréfi stofnunarinnar, dags. 11. apríl 2001, hafði honum verið kynnt, sbr. tilvitnað orðalag hér að framan, að honum bæri ekki að mæta til afplánunar fyrr en 18. s.m.

Í umsögn fangelsismálastofnunar, dags. 17. maí 2001, til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, kemur fram að A hafi tekið fram að hann óskaði ekki eftir að nýta sér andmælarétt sinn. Þá segir jafnframt að hann hafi óskað eftir því „að hefja afplánun þá þegar“. Segir nánar um afstöðu hans í umsögninni: „Þvert á móti lýsti hann yfir einbeittum vilja sínum til að ljúka málinu strax og án frekari málalenginga“.

Um þetta atriði segir í úrskurði ráðuneytisins að það megi „telja að það hafi verið líklegt og raunsætt mat af hálfu [A] að ekki væri unnt að útiloka að um framhald á áfengisneyslunni kynni að verða að ræða, og því hafi besti kosturinn verið sá – þegar öllu er á botninn hvolft – að halda ekki kröfunni um samfélagsþjónustu til streitu, heldur sæta því að verða færður í fangelsi“. Taldi ráðuneytið því að ekki hefði verið brotinn réttur á A með því að vista hann í afplánun strax 11. apríl 2001.

Í kvörtun lögmanns A til mín kemur fram að hann hafi mótmælt því að vera færður til afplánunar strax 11. apríl 2001 enda mælt fyrir um það að hann þyrfti ekki að mæta í afplánun fyrr en 18. s.m. Í kvörtuninni segir síðan svo:

„[A] var fyrirvaralaust og þrátt fyrir mótmæli gert að hefja afplánun vararefsingar sinnar í fangelsi sama dag og honum hafði verið birt ákvörðun Fangelsismálastofnunar ríkisins. Er þó skýrlega mælt fyrir um það í ákvörðuninni að afplánun skyldi hefjast 18. apríl 2001. [A] gafst þannig enginn tími til að undirbúa sjálfan sig og ættingja sína undir væntanlega dvöl sína í fangelsi. Gat hann heldur ekki gert upp málin við fyrrverandi sambýliskonu sína eða náð þar í persónulegar eigur sínar. Þá voru áform [A] um hvernig hann hygðist ráðstafa páskahelginni að engu orðin.“

Þegar fangelsismálastofnun birti ákvörðun, dags. 11. apríl 2001, fyrir A varð hún bindandi fyrir stofnunina, sbr. síðari málsl. 1. mgr. 20. gr stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í ákvörðuninni sem honum var kynnt kom fram að honum væri gert að mæta í Hegningarhúsið á Skólavörðustíg 18. apríl 2001. Var hann hins vegar færður til afplánunar strax 11. s.m. Ef fangelsismálastofnun hafði hug á því að gera A að hefja afplánun strax fól slík úrlausn í sér nýja efnislega ákvörðun um réttarstöðu hans. Varð stofnunin því annað hvort að fá samþykki hans fyrir henni eða að afturkalla fyrri ákvörðun sína. Af gögnum málsins verður ekki séð að A hafi veitt samþykki sitt til þess að verða færður til afplánunar 11. apríl 2001 og er því raunar haldið fram af hans hálfu að hann hafi mótmælt ráðstöfuninni.

Þegar horft er til þess að skýrlega var mælt fyrir um það í ákvörðun fangelsismálastofnunar, dags. 11. apríl 2001, að A átti ekki að mæta í afplánun fyrr en 18. s.m. tel ég að stofnunin hefði þurft að tryggja samþykki hans með skýrum og afdráttarlausum hætti, t.d. með undirritun hans á yfirlýsingu þess efnis. Þar sem engum slíkum gögnum er til að dreifa í gögnum málsins verður ekki byggt á þeirri staðhæfingu stjórnvalda að A hafi óskað eftir því „að hefja afplánun þá og þegar“. Ákvörðunin fól í sér afturköllun á þeirri ákvörðun, sem þegar hafði verið birt, til óhags fyrir A. Varð hún því ekki reist á 1. tl. 25. gr. stjórnsýslulaga. Þá var heldur ekki að finna aðra lagaheimild sem veitti fangelsismálastofnun heimild til þess að afturkalla ákvörðun sína um upphafstímamark afplánunarinnar. Loks verður ekki séð að aðstæður að öðru leyti hafi verið þess eðlis að réttlætt hafi þá ákvörðun fangelsismálastofnunar að gera A að hefja afplánun strax 11. apríl 2001 og gera honum þannig ókleift að gera eðlilegar ráðstafanir til þess að undirbúa dvöl sína í afplánunarfangelsi.

Samkvæmt því sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að ákvörðun fangelsismálastofnunar 11. apríl 2001 að gera A að hefja afplánun þann dag, sem staðfest var í úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, hafi ekki verið heimil að lögum eins og atvikum var háttað.

7.

Hinn 18. apríl 2001 kærði A ákvörðun fangelsismálastofnunar til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins og sendi lögmaður hans bréf til ráðuneytisins, dags. 8. maí s.á., með kröfugerð og frekari rökstuðningi fyrir kærunni. Í því var gerð sérstök krafa um það að A yrði þá þegar leystur úr fangelsi a.m.k. þar til úrskurður ráðuneytisins lægi fyrir.

Í úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 17. maí 2001, segir um þessa kröfu lögmannsins:

„Fyrst var fyrirhugað að afgreiða erindið hinn 11. þ.m., og því þótti ekki efni til að taka það fyrir og afgreiða hina sérstöku kröfu um að láta yður þá lausan. Þá mátti einnig búast við að öflun viðbótargagna tæki skamman tíma, þegar ljóst var að upplýsingaöflun var ekki tæmandi og afla yrði frekari gagna, og því sá ráðuneytið heldur ekki næga ástæðu til að afgreiða hina sérstöku kröfu um að þér yrðuð frjáls á meðan málið væri til meðferðar.“

Af úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 17. maí 2001 verður ráðin sú afstaða að vegna þess að útlit var fyrir skamman málsmeðferðartíma hefði ekki verið ástæða til að afgreiða kröfu lögmanns A um að hann yrði leystur úr fangelsi, a.m.k. á meðan á meðferð ráðuneytisins stæði.

Það er meginregla stjórnsýsluréttar að kæra til æðra stjórnvalds frestar ekki réttaráhrifum ákvörðunar lægra setts stjórnvalds, sbr. 1. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hins vegar hefur með 2. mgr. 29. gr. laganna verið lögfest heimild stjórnvalds til að fresta réttaráhrifum ákvörðunar lægra setts stjórnvalds við kærumeðferð máls þar sem ástæður mæla með því. Þá er tekið fram í 4. mgr. sömu lagagreinar að ákveða skuli svo fljótt sem við verði komið hvort fresta skuli réttaráhrifum kærðrar ákvörðunar.

Við nánari afmörkun á 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga verður að leggja til grundvallar að æðra stjórnvaldi sé skylt að taka efnislega afstöðu til þess hvort rétt sé að fallast á slíka beiðni um frestun réttaráhrifa. Rökin að baki henni eru þau að koma í veg fyrir að kæruheimild geti orðið þýðingarlaus og hefur hún hvað mesta þýðingu þegar ákvarðanir fela í sér breytta réttarstöðu fyrir aðila. (Alþt. A-deild, 1992-93, bls. 3309.) Ég hef einnig áður lagt til grundvallar að með tilliti til réttaröryggissjónarmiða mæli það sérstaklega með því að fresta réttaráhrifum ákvörðunar lægra setts stjórnvalds við meðferð kærumáls ef hún er verulega íþyngjandi fyrir aðila og veldur honum eða kann að valda honum tjóni, sjá álit mitt frá 26. nóvember 2001 í málum nr. 3298/2001 og 3299/2001. Þá hef ég talið að leggja verði til grundvallar að þetta sjónarmið vegi þungt þegar erfitt yrði að ráða bót á tjóninu enda þótt umrædd ákvörðun yrði síðar felld úr gildi, sjá Pál Hreinsson, Stjórnsýslulögin, skýringarrit, Reykjavík 1994, bls. 275 og Poul Andersen: Dansk Forvaltningsret, Kaupmannahöfn 1963, bls. 536. Loks bendi ég að 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga er bráðabirgðaúrræði þar sem miklu skiptir að ákvörðun sé tekin svo fljótt sem mögulegt er eftir að krafa kemur fram um frestun réttaráhrifa.

Samkvæmt því sem að framan er rakið tel ég að dóms- og kirkjumálaráðuneytinu hafi borið skylda til að taka kröfu lögmanns A til meðferðar eins fljótt og því varð við komið eftir að kæra hans barst ráðuneytinu. Að mínu áliti varð það ekki til þess að afnema þessa skyldu ráðuneytisins að útlit væri fyrir að efnisúrskurður í málinu yrði kveðinn upp innan skamms.

Í skýringum dóms- og kirkjumálaráðuneytisins til mín í bréfi, dags. 12. mars 2002, er tekið fram að „í 9. gr. laga um fangelsi og fangavist nr. 48/1988 með síðari breytingum [segi] að afplánun skuli vera samfelld. Það [hafi] verið nær undantekningalaus regla, að ekki [væri] gert hlé á afplánun manns, sem hafið hefur afplánun. Með orðalaginu í úrskurðinum [væri] verið að vísa til þess, að afplánun sem hafin er, skuli ekki slíta í sundur og ekki hafi verið rök til að gera hlé á henni“. Af þessu tilefni tek ég fram að með framangreindri niðurstöðu hef ég aðeins lagt til grundvallar að á ráðuneytinu hafi hvílt sú skylda að taka afstöðu til beiðni lögmanns A um að frestað yrði réttaráhrifum ákvörðunar fangelsismálastofnunar, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Með niðurstöðu minni hef ég því ekki tekið afstöðu til þess hvort dóms- og kirkjumálaráðuneytinu hafi verið rétt að fallast á umrædda kröfu lögmannsins og þá hvernig.

V.

Niðurstaða.

Samkvæmt framangreindu er það niðurstaða mín að úrskurður dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 17. maí 2001, þar sem staðfest er ákvörðun fangelsismálastofnunar, dags. 11. apríl 2001, um að afturkalla ákvörðun stofnunarinnar um að veita A heimild til samfélagsþjónustu, hafi ekki verið í samræmi við lög. Þá er það niðurstaða mín að fangelsismálastofnun hafi ekki verið heimilt að lögum að gera A að hefja afplánun vararefsingar fésektar strax 11. apríl 2001. Loks er það niðurstaða mín að ráðuneytinu hafi verið skylt að taka kröfu lögmanns A um að fresta réttaráhrifum ákvörðunar fangelsismálastofnunar til efnislegrar meðferðar eins fljótt og því varð við komið.

Með vísan til framangreinds beini ég þeim tilmælum til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins að það taki mál A til endurskoðunar í samræmi við þau sjónarmið sem fram koma í þessu áliti, komi fram beiðni þess efnis frá honum, og leiti þá leiða til að rétta hlut hans.

VI.

Í tilefni af áliti mínu leitaði B, fyrir hönd A, til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins á ný. Í bréfi, dags. 17. október 2002, óskaði hann eftir upplýsingum um hvort unnt yrði að ná samkomulagi við ráðuneytið um bætur til handa umbjóðanda sínum. Í svari dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 23. s.m. segir m.a.:

„Ráðuneytið er ekki sammála áliti umboðsmanns Alþingis í öllum efnum. Má m.a. vísa til skilyrðis sem umbjóðanda yðar var fullkunnugt um að gilti fyrir hann eins og alla þá sem fá að gegna samfélagsþjónustu, en það er bann við því að neyta áfengis eða fíkniefna á samfélagsþjónustutímabilinu, en eigi verður séð að fjallað sé nema lauslega um það atriði í álitinu. Ennfremur er ráðuneytið ósammála þeirri túlkun er fram kemur í álitinu að dvöl umbjóðanda yðar í Bílasölu [X] hinn 10. apríl 2001 geti hvorki talist ölvun á almannafæri né að verknaðarlýsing 21. gr. áfengislaga nái yfir hegðun hans þar.

Meðal annars af þessum sökum telur ráðuneytið sér ekki fært að taka upp samningaviðræður um bætur handa umbjóðanda yðar.“

B ritaði dóms- og kirkjumálaráðuneytinu á ný bréf, dags. 28. nóvember 2002. Kemur þar fram að hann telji umbjóðanda sinn ekki eiga annars úrkosta en að höfða mál á hendur dómsmálaráðherra og fjármálaráðherra, f.h. íslenska ríkisins, til heimtu bóta vegna þess tjóns sem hann teldi sig hafa orðið fyrir sökum ólögmæts úrskurðar ráðuneytisins. Segir í bréfinu að A muni þaðan í frá beina máli sínu og kröfum að ríkislögmanni f.h. íslenska ríkisins, nema því verði andmælt sérstaklega af hálfu ráðuneytisins. Í svari dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 25. febrúar 2003, við fyrirspurn minni um afdrif máls A frá 11. s.m. kemur fram að ráðuneytið hafi ekki svarað erindi B frá 28. nóvember 2002 og geri því ráð fyrir að málinu hafi verið eða verði beint til ríkislögmanns. Þá upplýsti dóms- og kirkjumálaráðuneytið í bréfi til mín, dags. 24. júlí 2003, að A hafi með stefnu, dags. 27. febrúar 2003, stefnt íslenska ríkinu til greiðslu skaðabóta vegna framangreinds máls. Jafnframt kemur fram að ráðuneytið hafi veitt A gjafsókn vegna reksturs málsins fyrir héraðsdómi. Niðurstaða héraðsdóms í skaðabótamálinu lá ekki fyrir þegar ég lauk frágangi skýrslu minnar.

VII.

Dómur héraðsdóms í máli A gegn íslenska ríkinu var kveðinn upp 30. október 2003. Var íslenska ríkið sýknað af öllum kröfum A í málinu. A skaut málinu til Hæstaréttar sem kvað upp dóm sinn 27. maí 2004. Niðurstaða Hæstaréttar var sú að héraðsdómur skyldi vera óraskaður.