I Kvörtun og afmörkun athugunar
Hinn 3. febrúar 2024 leitaði A hf. til umboðsmanns Alþingis með kvörtun yfir úrskurði úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála 20. desember 2023 í máli nr. 1/2023. Með úrskurðinum var kærum A hf. og B ehf. á bráðabirgðaákvörðun Fjarskiptastofu nr. 9/2023 vegna markaðsgreiningar á heimtauga- og bitastraumsmörkuðum (markaðir 3a og 3b) vísað frá nefndinni. Bráðabirgðaákvörðunin fól í sér að með tilteknum undantekningum voru sömu kvaðir og mælt var fyrir um í úrskurði úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 3/2021 lagðar á A hf. Skyldu kvaðirnar gilda þar til ákvörðun í nýrri markaðsgreiningu á viðkomandi mörkuðum hefði tekið gildi, en þó eigi lengur en til 1. mars 2024.
Frávísun úrskurðarnefndarinnar á kæru A hf. var byggð á því að bráðabirgðaákvörðunin væri ekki kæranleg þar sem hún væri ekki stjórnvaldsákvörðun. Var vísað til þess að málinu hefði ekki lokið við töku ákvörðunarinnar. Þá taldi nefndin að öðru leyti ekki fyrir hendi aðstæður sem kölluðu á að hún tæki bráðabirgðaákvörðunina til endurskoðunar. Í kvörtuninni er byggt á því að um hafi verið að ræða íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun sem nefndinni hafi borið að taka til efnislegrar meðferðar.
Í ljósi framangreinds hef ég ákveðið að afmarka athugun mína við það hvort úrskurður úrskurðarnefndarinnar um að vísa kæru A hf. frá nefndinni hafi verið í samræmi við lög.
II Málavextir
Fjarskiptastofa tók 19. október 2021 ákvörðun í máli nr. 5/2021. Með henni voru A hf. og C hf. útnefnd með umtalsverðan markaðsstyrk á heildsölumörkuðum fyrir staðaraðgang með fasttengingu (markaður 3a) og miðlægan aðgang með fasttengingu fyrir fjöldaframleiddar vörur (markaður 3b). Þá voru nánar tilgreindar kvaðir lagðar á fyrirtækin. Bæði fyrirtækin kærðu ákvörðunina til úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála.
Með úrskurði úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála 29. desember 2022 í máli nr. 3/2021 gerði úrskurðarnefndin tilteknar breytingar á ákvörðun Fjarskiptastofu í ljósi breyttra aðstæðna á markaði eftir sölu C hf. á A hf. til D, sem gekk í gegn í september 2022. Meðal annars taldi nefndin vegna þess rétt að ógilda tilnefningu C hf. sem fyrirtækis með umtalsverðan markaðsstyrk frá sama tíma og fella úr gildi þær kvaðir sem höfðu verið lagðar á fyrirtækið. Útnefning A hf., sem fyrirtækis með umtalsverðan markaðsstyrk, var aftur á móti staðfest auk kvaða sem lagðar höfðu verið á fyrirtækið að öðru leyti en laut að eignartengslum fyrirtækisins og C hf. Loks var ákvörðuninni markaður gildistími til 15. september 2023 og var þá við það miðað að fyrir þann tíma hefði Fjarskiptastofa lokið við nýja markaðsgreiningu sem skyldi lögð til grundvallar mati á nauðsynlegum kvöðum til að tryggja virka samkeppni á fjarskiptamarkaði.
Hinn 4. september 2023 birti Fjarskiptastofa tilkynningu á vefsíðu sinni þar sem fram kom að áætlun um að ný ákvörðun tæki gildi fyrir 15. sama mánaðar myndi ekki ganga eftir og upplýsti um að fyrirhugað væri að taka bráðabirgðaákvörðun sem fæli í sér að lagðar yrðu kvaðir á A hf. á heimtauga- og bitastraumsmörkuðum, með stoð í 18. gr. laga nr. 75/2021, um Fjarskiptastofu, og 56. gr. reglugerðar nr. 556/2023, um markaðsgreiningar á sviði fjarskipta. Því var síðan nánar lýst hvað myndi felast í hinni fyrirhuguðu ákvörðun og hagaðilum veittur skammur frestur til að gera athugasemdir. Með bréfi 7. september 2023 gerði A hf. athugasemdir við fyrirhugaða töku bráðabirgðaákvörðunar. Þá lagði fyrirtækið fram viðbótarathugasemdir 13. sama mánaðar.
Hinn 15. september 2023 tók Fjarskiptastofa bráðabirgðaákvörðun í máli nr. 9/2023 um að leggja kvaðir á A hf. í samræmi við þær kvaðir sem mælt hafði verið fyrir um í úrskurði úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála í máli nr. 3/2021, sem féllu sama dag úr gildi. Þó var mælt fyrir um að kvöðum á A hf. í nánar tilgreindum sveitarfélögum þar sem Fjarskiptastofa taldi virka samkeppni ríkja skyldi aflétt að liðnum aðlögunartíma. Því til grundvallar lágu drög að markaðsgreiningu sem voru birt sama dag. Samkvæmt bráðabirgðaákvörðuninni skyldu þær kvaðir sem voru lagðar á A hf. gilda til bráðabirgða þar til ákvörðun í nýrri markaðsgreiningu á viðkomandi mörkuðum hefði tekið gildi, þó eigi lengur en til 1. mars 2024. Í ákvörðuninni var leiðbeint um kæruheimild til úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála samkvæmt 20. gr. laga nr. 75/2021 og um fjögurra vikna kærufrest. Jafnframt var leiðbeint um rétt til að bera ákvörðun stofnunarinnar undir dómstóla, án þess að mál væri fyrst borið undir úrskurðarnefnd, sbr. 4. mgr. 20. gr. sömu laga.
A hf. kærði ákvörðun Fjarskiptastofu til úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála 2. október 2023, í samræmi við leiðbeiningar þar um. Kæran var meðal annars byggð á því að Fjarskiptastofa hefði ekki haft lagaheimild til töku bráðabirgðaákvörðunar. Með bréfi 14. nóvember 2023 óskaði úrskurðarnefndin eftir athugasemdum aðila um formhlið málsins, þar með talið um eðli hinnar kærðu ákvörðunar og hvort um væri að ræða kæranlega ákvörðun. Athugasemdir bárust frá Fjarskiptastofu og A hf.
Eins og fyrr greinir vísaði úrskurðarnefndin frá kærum A hf. og B ehf. 20. desember 2023 með úrskurði í máli nr. 1/2023. Í niðurstöðukafla úrskurðarins er rakið að fjarskiptaregluverk geri ekki ráð fyrir því að kvaðir verði felldar niður eða lagðar á nema með ákvörðun Fjarskiptastofu í kjölfar markaðsgreiningar. Þannig sé það meðal tilgangs ákvæða um markaðsgreiningu og kvaðir að ekki myndist kvaðalaust tímabil með tilheyrandi skaðlegum áhrifum. Fram hafi komið að áætlun Fjarskiptastofu um gerð markaðsgreiningar hafi ekki gengið eftir. Tók nefndin fram að í 18. gr. laga nr. 75/2021 sé Fjarskiptastofu veitt heimild til töku bráðabirgðaákvörðunar og falið mat á því hvort skilyrði séu fyrir töku slíkrar ákvörðunar. Féllst nefndin ekki á að heimildin væri afmörkuð við ákvarðanir sem teknar væru á grundvelli 16. og 17. gr. laganna, það er um lausn deilumála fjarskiptafyrirtækja og vegna kvartana á hendur fjarskiptafyrirtækjum. Vísaði nefndin um það meðal annars til heimildar til töku bráðabirgðaákvarðana í tengslum við markaðsgreiningar í 10. mgr. 32. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) 2018/1972, um setningu evrópskra reglna um rafræn fjarskipti, og í 56. gr. reglugerðar nr. 556/2023. Um kæruheimild 20. gr. laga nr. 75/2021 og úrskurðarvald nefndarinnar segir eftirfarandi:
Úrskurðarnefnd fjarskipta- og póstmála hefur skýrt ákvæði 20. gr. laga nr. 75/2021 svo að það taki fyrst og fremst til stjórnvaldsákvarðana á stjórnsýslustigi, þ.e. ákvarðana sem binda enda á stjórnsýslumál þannig það sé til lykta leitt, sbr. 2. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga. Það stjórnvald sem tekur stjórnvaldsákvörðun hefur þannig ekki frekari afskipti af málum.
Af því leiðir að bráðabirgðaákvörðun, sem tekin er við málsmeðferð og undirbúning að töku stjórnvaldsákvörðunar, telst ekki í eðli sínu stjórnvaldsákvörðun þar sem málinu lýkur ekki af hálfu viðkomandi stjórnvalds við töku ákvörðunarinnar. Er slík ákvörðun ekki kæranleg nema í undantekningartilvikum, þegar nauðsynlegt þykir fyrir áframhaldandi meðferð máls sem til meðferðar er hjá Fjarskiptastofu. Við mat á því hvort nauðsynlegt sé að taka hina kærðu bráðabirgðaákvörðun til umfjöllunar úrskurðarnefndarinnar, er m.a. litið til lögmætis hennar, hvort gætt hafi verið að meðalhófi og hvort slíkar röksemdir hafi verið færðar fram þannig að nauðsyn sé fyrir frekari málsmeðferð. Má í þeim efnum líta til úrskurðar úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála, í máli nr. 3/2017. Í því máli hafði PFS kveðið á um frestun gildistöku skilmálabreytinga ótímabundið. Tók nefndin málið til meðferðar vegna þess annmarka og setti FST ákveðið tímamark.
Í niðurstöðu nefndarinnar um að bráðabirgðaákvörðun Fjarskiptastofu væri ekki kæranleg var horft til þess að uppfyllt hefðu verið skilyrði til töku bráðabirgðaákvörðunar og að ákvörðunin hefði ekki verið íþyngjandi fyrir A hf. eða haft önnur veigamikil áhrif á starfsemi félagsins, meðal annars þar sem um væri að ræða sambærilegar kvaðir og áður hefðu hvílt á félaginu. Þá væri ekki tilefni til að ætla að nauðsynlegt væri fyrir áframhaldandi meðferð málsins hjá Fjarskiptastofu að nefndin tæki hina kærðu bráðabirgðaákvörðun til meðferðar.
Með bréfi Fjarskiptastofu 29. febrúar 2024 var A hf. tilkynnt um ákvörðun stofnunarinnar um áframhaldandi gildi kvaða samkvæmt bráðabirgðaákvörðun í máli nr. 9/2023, þar til endanleg ákvörðun í yfirstandandi markaðsgreiningu lægi fyrir en þó eigi lengur en til 1. júní 2024. Hinn 14. maí 2024 tók Fjarskiptastofa ákvörðun í máli nr. 5/2024, um útnefningu fyrirtækja með umtalsverðan markaðsstyrk og álagningu kvaða á heildsölumörkuðum fyrir staðaraðgang með fasttengingu (markaður 3a) og miðlægan aðgang með fasttengingu fyrir fjöldaframleiddar vörur (markaður 3b). Í ákvörðuninni voru umfangsminni kvaðir lagðar á A hf. en áður höfðu verið í gildi.
III Skýringar úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála
Með bréfi umboðsmanns 20. mars 2024 var meðal annars óskað eftir nánari röksemdum úrskurðarnefndarinnar fyrir þeirri niðurstöðu að bráðabirgðaákvörðun Fjarskiptastofu 15. september 2023 fæli ekki í sér stjórnvaldsákvörðun í máli A hf.
Í bréfi úrskurðarnefndarinnar 2. maí 2024 kom fram að úrskurðarnefndin hefði skýrt ákvæði 20. gr. laga nr. 75/2021, um Fjarskiptastofu, svo að það tæki fyrst og fremst til stjórnvaldsákvarðana á stjórnsýslustigi, þ.e. ákvarðana sem byndu enda á stjórnsýslumál þannig að mál væri til lykta leitt, sbr. 2. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Heimild Fjarskiptastofu til töku bráðabirgðaákvörðunar væri reist á réttarvörslusjónarmiðum. Slíkar ákvarðanir væru í eðli sínu tímabundnar ráðstafanir og byndu því ekki enda á stjórnsýslumál þar sem málið væri áfram í meðferð hjá stjórnvaldi. Líta yrði svo á að slíkum ráðstöfunum gæti verið beitt til að tryggja að fyrirhuguð endanleg ákvörðun myndi ekki missa gildi sitt þótt tafir yrðu á málsmeðferð. Ljóst væri að umrædd bráðabirgðaákvörðun hefði ekki verið endanleg ákvörðun í máli heldur liður í málsmeðferð Fjarskiptastofu á umfangsmikilli markaðsgreiningu á viðeigandi mörkuðum og til þess fallin að tryggja að endanleg ákvörðun stofnunarinnar næði markmiði sínu. Kom fram að bráðabirgðaákvörðunin hefði falið í sér nýja og tímabundna ákvörðun um álagningu kvaða þar til fullburða markaðsgreining hefði legið endanlega fyrir, þótt kvaðirnar hefðu verið reistar á úrskurði úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 3/2021. Kvöðum hefði þó samhliða verið aflétt á A hf. á tilteknum mörkuðum og aðlögunartími samkvæmt 47. gr. reglugerðar nr. 556/2023 tekið að líða þá þegar. Að því leytinu til hefði ákvörðunin verið til hagsbóta fyrir A hf. Í bréfinu segir næst svo:
Sú skoðun sem fór fram af hálfu úrskurðarnefndar var í fyrsta lagi sú að meta hvort lagaheimild væri til töku bráðabirgðaákvörðunarinnar, sem úrskurðarnefndin telur ljóst að hafi verið, og í öðru lagi hvort nauðsynlegt væri, fyrir áframhaldandi meðferð málsins hjá FST, að úrskurðarnefndin tæki hina kærðu bráðabirgðaákvörðun til efnismeðferðar. Var það mat nefndarinnar að svo væri ekki. Er það í samræmi við athugasemdir við ákvæði 8. gr. laga nr. 110/1999, um að bráðabirgðaákvarðanir „geti sætt endurskoðun“.
Áréttað er í bréfinu að framangreint væri í samræmi við nálgun áfrýjunarnefndar samkeppnismála við skoðun á kæru bráðabirgðaákvarðana Samkeppniseftirlitsins, sbr. meðal annars úrskurði áfrýjunarnefndarinnar í málum nr. 5/2023 og nr. 6/2023. Þá hefði A hf. átt þess kost að koma sjónarmiðum sínum á framfæri á síðara stigi.
Með bréfi umboðsmanns 7. maí 2024 var A hf. gefinn kostur á að gera athugasemdir í tilefni af bréfi úrskurðarnefndarinnar. Svarbréf barst 19. sama mánaðar.
IV Athugun umboðsmanns
1 Nánari afmörkun athugunar
Af úrskurði úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála 20. desember 2023 og skýringum nefndarinnar til mín er ljóst að nefndin taldi ekki uppfyllt skilyrði til að fjalla um kæru A hf. þar sem bráðabirgðaákvörðun Fjarskiptastofu væri ekki kæranleg stjórnvaldsákvörðun. Þá taldi nefndin ekki uppfyllt skilyrði til að heimila kæru á þeim grundvelli að efnisleg umfjöllun um hina kærðu bráðabirgðaákvörðun væri nauðsynleg fyrir áframhaldandi meðferð málsins hjá Fjarskiptastofu.
Athugun mín á máli þessu beinist að því hvort úrskurðarnefnd fjarskipta- og póstmála hafi verið rétt að vísa frá kæru A hf. eða hvort nefndinni hafi borið að fjalla efnislega um lögmæti bráðabirgðaákvörðunar Fjarskiptastofu 15. september 2023 um að leggja tímabundið nánar tilgreindar kvaðir á félagið.
2 Lagagrundvöllur
Fjarskiptastofa er sjálfstæð stofnun sem heyrir stjórnarfarslega undir ráðherra, sbr. 1. gr. laga nr. 75/2021, um Fjarskiptastofu. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. hefur stofnunin það hlutverk að annast stjórnsýslu og eftirlit með framkvæmd fjarskipta- og netöryggismála, þar á meðal framkvæmd laga nr. 70/2022, um fjarskipti, sbr. a-lið málsgreinarinnar. Í þeim lögum er nánar mælt fyrir um heimild Fjarskiptastofu til töku ýmissa ákvarðana, meðal annars um að leggja kvaðir á fjarskiptafyrirtæki með umtalsverðan markaðsstyrk á tilteknum markaði, sbr. 46. gr. laganna.
Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 75/2021 skal Fjarskiptastofa hafa eftirlit með því að framkvæmd og starfsemi sem henni er að lögum falið að hafa eftirlit með sé í samræmi við lög, reglugerðir, reglur, skilyrði eða ákvarðanir sem um viðkomandi starfsemi gilda og að starfsemin sé að öðru leyti í samræmi við heilbrigða og eðlilega viðskiptahætti. Þá hefur Fjarskiptastofa yfirlit og heildarsýn yfir útbreiðslu og eiginleika fjarskiptainnviða hér á landi, sbr. 3. mgr. sama ákvæðis. Í 3. gr. laganna er fjallað um markmið Fjarskiptastofu. Skal hún meðal annars með starfsemi sinni stuðla að aðgengilegum, greiðum, hagkvæmum, skilvirkum og öruggum fjarskiptum og stuðla að öryggi almennings, fyrirtækja og samfélagsins alls á sviði fjarskipta og netöryggis.
Í lögum nr. 75/2021 er fjallað nánar um eftirlitsúrræði Fjarskiptastofu og viðurlög, sbr. 15. gr. þeirra. Þá er Fjarskiptastofu í 18. gr. laganna veitt heimild til að taka bráðabirgðaákvörðun í einstökum málum að tilteknum skilyrðum fullnægðum. Nánar hljóðar hún svo:
Telji Fjarskiptastofa nauðsynlegt að taka ákvörðun í einstökum málum án tafar, enda sé hætta á því að dráttur á úrskurði valdi því að réttindi aðila máls fari forgörðum eða hann verði fyrir verulegu fjártjóni, er stofnuninni heimilt að taka bráðabirgðaákvörðun.
Fjarskiptastofa skal taka málið til umfjöllunar skv. 16. og 17. gr. innan sjö daga frá því að bráðabirgðaákvörðunin var tekin, ella fellur hún úr gildi.
Í 20. gr. laganna er fjallað um úrskurðarnefnd fjarskipta- og póstmála. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins sæta ákvarðanir Fjarskiptastofu kæru til úrskurðarnefndarinnar. Í athugasemdum með ákvæðinu í frumvarpi því sem varð að framangreindum lögum kemur fram að það sé nánast samhljóða 13. gr. þágildandi laga um Póst- og fjarskiptastofnun að teknu tilliti til þeirra breytinga sem lagðar eru til í frumvarpi til nýrra fjarskiptalaga (þskj. 852 á 151. löggjafarþingi 2020-2021, bls. 25). Í lögum nr. 70/2022, um fjarskipti, er sérstaklega tekið fram að tilteknum ákvörðunum megi skjóta til úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála. Þá er ljóst að ákvörðunum samkvæmt meðal annars 46. gr. þeirra um kvaðir á fjarskiptafyrirtæki með umtalsverðan markaðsstyrk má skjóta til úrskurðarnefndarinnar á grundvelli 20. gr. laga nr. 75/2021.
3 Kæruheimildir í stjórnsýslulögum og sérlögum
Samkvæmt 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er aðila máls heimilt að kæra stjórnvaldsákvörðun til æðra stjórnvalds til þess að fá hana fellda úr gildi eða henni breytt nema annað leiði af lögum eða venju. Með stjórnvaldsákvörðun er átt við ákvörðun um rétt eða skyldu manna, sbr. 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga, óháð því hvort um er að ræða einstaklinga eða lögaðila. Samkvæmt 2. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga verður ákvörðun sem ekki bindur enda á mál ekki kærð fyrr en málið hefur verið til lykta leitt.
Þegar stjórnvaldi er veitt heimild í lögum til að taka ákvörðun til bráðabirgða á meðan stjórnsýslumál er enn til meðferðar, er almennt ekki litið á slíka ákvörðun sem stjórnvaldsákvörðun í skilningi 2. mgr. 1. gr stjórnsýslulaga (sjá til hliðsjónar Páll Hreinsson, Málsmeðferð stjórnvalda, Reykjavík 2019, bls. 134-137). Af þessu leiðir meðal annars að bráðabirgðaákvörðun stjórnvalds verður ekki kærð til æðra stjórnvalds á grundvelli kæruheimildar í 26. gr. stjórnsýslulaga fyrr en endanleg ákvörðun liggur fyrir í málinu.
Stjórnsýslulögin fela í sér lágmarksreglur um meðferð mála í stjórnsýslunni og um réttindi aðila stjórnsýslumáls, sbr. 1. málsliður 2. mgr. 2. gr. laganna, þar sem kemur fram að ákvæði annarra laga, sem hafa að geyma strangari málsmeðferðarreglur en stjórnsýslulögin mæla fyrir um, haldi gildi sínu.
Umboðsmaður hefur talið að fara verði fram sjálfstæð túlkun á sérákvæðum laga um kærurétt aðila máls þar sem lagt er mat á hvort af slíkri lagareglu leiði efnislega sami réttur og fram kemur í 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga eða eftir atvikum ríkari réttur, sbr. álit umboðsmanns Alþingis 31. júlí 2002 í máli nr. 3309/2001 og 27. nóvember 2002 í máli nr. 3609/2002. Þá verður að hafa í huga við skýringu kæruheimilda í lögum að ákvæði sem mæla fyrir um rétt borgaranna til að fá ákvarðanir stjórnvalda endurskoðaðar eru byggð á sjónarmiðum um réttaröryggi og réttarvernd borgaranna í samskiptum þeirra við stjórnvöld, sjá til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis 28. febrúar 2018 í máli nr. 9345/2017 og 23. október 2023 í máli nr. 11797/2022. Í samræmi við það hefur almennt verið litið svo á að allar takmarkanir á kæruheimild verði að skýra þröngt, sjá til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis 29. október 1992 í máli nr. 577/1992.
Af þessu leiðir að þótt ákvarðanir stjórnvalda um beitingu bráðabirgðaúrræða séu almennt ekki kæranlegar til æðra stjórnvalds á grundvelli 26. gr. stjórnsýslulaga þar sem ekki er um stjórnvaldsákvörðun að ræða, er ekki útilokað að mælt sé fyrir um kærurétt vegna slíkra ákvarðana í sérlögum eða að leiða megi slíkan rétt af ákvæðum sérlaga.
4 Kæruheimild í lögum nr. 75/2021, um Fjarskiptastofu
Samkvæmt 1. málslið 1. mgr. 20. gr. laga nr. 75/2021, um Fjarskiptastofu, sæta ákvarðanir Fjarskiptastofu kæru til úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála. Ljóst er að stjórnvaldsákvarðanir í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga teljast til slíkra ákvarðana. Á hinn bóginn er ekki útilokað miðað við orðalag ákvæðisins að það hafi víðtækari skírskotun og geti þannig náð til annarra ákvarðana sem Fjarskiptastofa tekur á grundvelli þeirra eftirlitsheimilda sem henni eru fengnar í lögum, sbr. 2. gr. laga nr. 75/2021. Samkvæmt því verður sú ályktun ekki dregin af orðalagi ákvæðisins einu og sér að kæruréttur til úrskurðarnefndarinnar sé takmarkaður við þær ákvarðanir Fjarskiptastofu sem taldar verða stjórnvaldsákvarðanir í framangreindum skilningi. Ber að skýra 1. mgr. 20. gr. laga nr. 75/2021 með sjálfstæðum hætti og þá einkum til samræmis við önnur ákvæði laganna sem og þeirra laga sem veita stofnuninni heimildir til að taka ákvarðanir í einstökum málum á grundvelli þeirra valdheimilda sem henni eru fengnar í þeim lögum.
Í 18. gr. laga nr. 75/2021 er Fjarskiptastofu sem fyrr segir veitt heimild til töku bráðabirgðaákvörðunar í einstökum málum, að uppfylltum nánari skilyrðum. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því er varð að lögum nr. 75/2021 kemur fram að ákvæðið sé samhljóða 11. gr. þágildandi laga nr. 69/2003, um Póst- og fjarskiptastofnun, forvera Fjarskiptastofu, sem hin nýju lög leystu af hólmi. Þá kemur fram í athugasemdunum að gert sé ráð fyrir að verulegir hagsmunir þurfi að vera í húfi svo hægt sé að taka bráðabirgðaákvörðun. Að öðru leyti þarfnist ákvæðið ekki skýringa (þskj. 852 á 151. löggjafarþingi 2020-2021, bls. 25).
Í athugasemdum við fyrrnefnda 11. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 69/2003, um Póst- og fjarskiptastofnun, kom fram að greinin væri hliðstæð ákvæði um bráðabirgðaákvarðanir í 8. gr. eldri laga nr. 110/1999, um Póst- og fjarskiptastofnun, en þó væri skilyrði þess að bráðabirgðaákvörðun væri tekin hert nokkuð þannig að verulegir hagsmunir þyrftu að vera í húfi svo beita mætti ákvæðinu (Alþt. 2002-2003, A-deild, bls. 4211). Ákvæði 8. gr. laga nr. 110/1999 var svohljóðandi:
Telji Póst- og fjarskiptastofnun nauðsynlegt að taka ákvörðun í einstökum málum án tafar, enda sé hætta á því að dráttur á úrskurði valdi aðilum máls fjártjóni, er stofnuninni heimilt að taka bráðabirgðaákvörðun.
Póst- og fjarskiptastofnun skal taka málið til umfjöllunar skv. 7. gr. innan sjö daga frá því að bráðabirgðaákvörðunin var tekin, ella fellur hún úr gildi.
Í athugasemdum við 8. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 110/1999 segir svo:
Þetta ákvæði er nýmæli sem gerir Póst- og fjarskiptastofnun kleift að taka ákvarðanir til bráðabirgða þegar aðstæður krefjast þess og dráttur á niðurstöðu málsins er til þess fallinn að valda verulegu fjártjóni.
Í stjórnsýslulögum er ekki að finna almenna heimild til bráðabirgðaákvörðunar en t.d. í samkeppnislögum er heimild fyrir Samkeppnisstofnun að taka slíkar ákvarðanir.
Er Póst- og fjarskiptastofnun ætlað að meta hvenær slíkrar ákvörðunar er þörf en sú ákvörðun getur sætt endurskoðun samkvæmt 10. gr. (Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 2215).
Í 1. málslið 1. mgr.10. gr. laga nr. 110/1999, sem vísað er til, sagði að „[á]kvarðanir og úrskurðir Póst- og fjarskiptastofnunar sæta kæru til sérstakrar nefndar, úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála“. Að því leyti sem þýðingu hefur fyrir mál þetta samsvarar ákvæðið því 1. málslið 1. mgr. 20. gr. laga nr. 75/2021 þar sem segir að „[á] kvarðanir Fjarskiptastofu sæta kæru til sérstakrar nefndar, úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála.“
5 Frávísunarúrskurður úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála
Af 18. gr. laga nr. 75/2021 leiðir að bráðabirgðaákvörðun er meðal þeirra ákvarðana sem Fjarskiptastofu er heimilt að taka í máli sem hún hefur til meðferðar. Í athugasemdum við 8. gr. í frumvarpi sem varð að lögum nr. 110/1999, þegar heimild til töku bráðabirgðaákvörðunar var fyrst lögfest, kemur fram að það sé í höndum stofnunarinnar, sem á þeim tíma bar heitið Póst- og fjarskiptastofnun, að meta hvenær þörf sé á að taka bráðabirgðaákvörðun. Jafnframt er tekið fram að sú ákvörðun geti sætt endurskoðun úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála á grundvelli 1. mgr. 10. gr. laganna en sú kæruheimild er eins og áður segir sambærileg núgildandi kæruheimild 1. mgr. 20. gr. laga nr. 75/2021.
Ég fæ ekki betur séð en að með þessum ummælum hafi löggjafinn gengið út frá því að slíkar bráðabirgðaákvarðanir stofnunarinnar sættu endurskoðun úrskurðarnefndar að framkominni kæru og væru þar með kæranlegar. Af þessu tilefni tek ég fram að almennt hefur sá sem er aðili að máli fyrir lægra setta stjórnvaldinu forræði á því hvort ákvörðun sé kærð til æðra stjórnvalds og sæti endurskoðun þess. Er ekkert í lögum eða í athugasemdum með ákvæðinu sem bendir til þess að endurskoðun skuli háð sérstöku mati úrskurðarnefndarinnar, svo sem á því hvort nauðsynlegt sé fyrir áframhaldandi meðferð máls hjá Fjarskiptastofu að nefndin taki bráðabirgðaákvörðun til efnismeðferðar eins og nefndin hefur lýst í svörum sínum til mín. Þá verður ekki séð að athugasemdir við ákvæðið í síðari löggjöf beri með sér að breyting hafi orðið á afstöðu löggjafans til þess að bráðbirgðaákvarðanir Fjarskiptastofu geti sætt endurskoðun úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála.
Enn fremur verður ekki fram hjá því litið að þótt bráðabirgðaákvörðunum Fjarskiptastofu sé aðeins ætlað að standa um tiltekinn tíma, getur málsmeðferð stofnunarinnar í einstökum málum þar sem til stendur að taka stjórnvaldsákvörðun verið umfangsmikil. Að auki getur bráðabirgðaákvörðun varðað mikla hagsmuni og falið í sér íþyngjandi kvaðir í atvinnustarfsemi þess sem ákvörðun er beint að. Slíkur aðili hefur því ríka hagsmuni af því að geta fengið ákvörðun endurskoðaða á grundvelli stjórnsýslukæru.
Með hliðsjón af því sem rakið hefur verið tel ég að kæruheimild til úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála í 1. málslið 1. mgr. 20. gr. laga nr. 75/2021 sé ekki afmörkuð við stjórnvaldsákvarðanir í skilningi stjórnsýslulaga, heldur sé einnig um að ræða heimild fyrir aðila að máli sem er til meðferðar hjá Fjarskiptastofu til að kæra bráðabirgðaákvarðanir sem stofnunin hefur tekið samkvæmt 18. gr. sömu laga. Samkvæmt því get ég ekki fallist á að þessi réttur til að kæra bráðabirgðaákvarðanir Fjarskiptastofu sé takmarkaður við það að úrskurðarnefndin telji það nauðsynlegt fyrir áframhaldandi meðferð máls hjá stofnuninni.
Í samræmi við það tel ég að sú bráðabirgðaákvörðun sem tekin var í máli A hf. og beint var að félaginu hafi verið kæranleg ákvörðun í skilningi 1. mgr. 20. gr. laga nr. 75/2021 og þar með kæranleg til úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála. Bar nefndinni því að taka kæru A hf. til efnislegrar meðferðar í stað þess að vísa henni frá nefndinni. Það er því niðurstaða mín að úrskurður úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála 20. desember 2023 í máli A hf. hafi ekki verið í samræmi við lög.
V Niðurstaða
Það er niðurstaða mín að úrskurður úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála 20. desember 2023 í máli nr. 1/2023, þar sem kæru A hf. á bráðabirgðaákvörðun Fjarskiptastofu var vísað frá nefndinni, hafi ekki verið í samræmi við lög. Ég byggi þá niðurstöðu á því að bráðabirgðaákvarðanir Fjarskiptastofu samkvæmt 18. gr laga nr. 75/2021 sæti kæru til úrskurðarnefndarinnar á grundvelli kæruheimildar í 20. gr. laganna og því hafi nefndinni borið að fjalla efnislega um lögmæti hinnar kærðu ákvörðunar.
Fyrir liggur að með ákvörðun Fjarskiptastofu nr. 5/2024 lauk stofnunin markaðsgreiningum á heildsölumörkuðum fyrir heimtaugar (markaður 3a) og bitastraum (markaður 3b). Sú ákvörðun leysti af hólmi bráðabirgðaákvörðun Fjarskiptastofu um álagningu kvaða á A hf. en hún fól í sér umfangsminni kvaðir á A hf. en áður giltu samkvæmt bráðabirgðaákvörðuninni. Í samræmi við það eru ekki forsendur til að mælast til þess að úrskurðarnefnd fjarskipta- og póstmála fjalli efnislega um kæru A hf. Hins vegar beini ég þeim tilmælum til nefndarinnar að hún taki framvegis mið af þeim sjónarmiðum sem rakin eru í áliti þessu.
Telji A hf. að félagið hafi orðið fyrir bótaskyldu tjóni vegna meðferðar úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála á málinu verður það að vera verkefni dómstóla að fjalla um frekari réttaráhrif framangreindra annmarka á meðferð málsins, þar með talið hugsanlega skaðabótaábyrgð. Með þessu hef ég þó enga afstöðu tekið til þess hvort tilefni sé til að höfða mál eða hver yrði líkleg niðurstaða slíks máls.
Undirrituð var kjörin umboðsmaður Alþingis 26. september 2024 og tók við embætti 31. október sama ár. Hef ég því farið með mál þetta frá þeim tíma.